网络服务提供行为的刑法规制

俞 倩，邓毅丞

(杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州 311121)

法学研究

网络服务提供行为的刑法规制

俞 倩，邓毅丞

(杭州师范大学 沈钧儒法学院，浙江 杭州 311121)

如何评价网络服务提供行为，是当下司法实践面临的重要问题。网络服务提供行为往往具有业务的正当性，与仅仅对法益具有负面价值的犯罪行为有很大差别。因此，关于网络服务提供行为的中立性判断是其刑法评价的关键点。实务界和理论界往往将行为人的主观因素作为其网络服务中立性的判断标准。但是，这种观点忽略了法益侵害性的客观本质，容易不当地扩大处罚范围。因此，中立性的判断不能以主观要素作为判断核心，而应根据网络行为对社会生活的重要性、对技术创新的推动性以及行为人对其网络服务的负面价值的可回避性等客观因素进行考察。在快播案中，行为的P2P经营行为已经偏离了业务的正当性，法院对其以传播淫秽物品牟利罪进行认定，是合理的。

刑法；网络服务提供行为；中立性；允许的危险；客观标准

一、问题的提出

网络服务提供行为问题近年来在我国刑法界受到广泛热议。《刑法修正案(九)》增加了“帮助信息网络犯罪活动罪”“非法利用信息网络罪”“拒不履行信息网络管理义务罪”等关于网络犯罪的罪名，说明目前我国对于网络犯罪行为的处罚有扩大化的趋势。在司法实践中，有关网络犯罪的案件也出现得越来越频繁，“快播案”就是当下最典型的案例。快播公司通过免费提供软件的方式为网络用户提供网络视频服务，直接或间接地为淫秽视频的传播提供了帮助。一审判决认定快播公司的行为构成传播淫秽物品牟利罪，二审维持原判。*北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终第592号刑事裁定书。

在我国司法实践中，对网络中立行为的处罚没有统一的处罚标准，有的以帮助犯认定，有的将帮助行为正犯化，还有的则是以不真正不作为犯罪对其定罪处罚。同时，司法机关从犯罪人的主观认识和意志来判断某一网络行为是否具有刑事违法性，并且往往将行为人“怀疑且放任”的心态纳入到“明知且故意”的心理范围内。如此，网络服务提供行为的中立性认定及违法性判断就成为值得研究的问题。

网络犯罪不是独立于传统犯罪的新型犯罪，而是犯罪这一人类的顽疾在信息时代的必然发展。[1](P.5)按照传统理论的观点，只要行为人客观上促进了他人犯罪，主观上有对这种行为的明知，就应将行为人作为帮助犯定罪处罚。[2](P.48)但是这种一味地扩大网络犯罪的处罚范围的做法，会使一些被社会允许的日常行为成为处罚的对象，因为“社会生活中几乎所有的行为都可以成为犯罪的帮助行为”[3](P.171)。张明楷教授也认为，如果网络服务商的技术支持行为客观上对他人信息犯罪起到作用、主观上也认识到会对他人犯罪起到帮助作用就以犯罪论处，就会过分限制国民自由，不利于社会发展。[4](P.13)假设有一个人在某软件叫了份外卖，准备吃饱之后去抢劫；有一个人叫了滴滴顺风车准备去目的地实施爆炸行为；有一个人在淘宝买了“仿真枪”打算杀人……如果这些经营者知道这些行为人可能要去实施某一犯罪计划，而放任自己与其进行交易，客观上也对行为人的犯罪行为起到了促进作用，那么是否应该按帮助犯处理？如此，法律是否真的应该惩罚那些外表看起来中立无害的，但客观上又对犯罪行为起到促进作用的行为呢？显然，对这些情形一律进行处罚，是不现实的。网络服务提供行为是否构成犯罪，需结合行为的中立性进行分析。

对于网络服务提供行为的定罪问题，理论界根据不同的理论基础提出了不同的学说,主要有主观说、客观说和折中说。[5](P.933)客观说从行为的客观构成要件来分析网络服务行为的违法性；主观说从网络服务提供主体的主观认识与主观意图层面分析网络服务行为的违法性；折中说结合主观说与客观说的观点，将行为的客观与主观方面结合起来看网络服务行为的违法性。下文将对各种学说进行详细分析。

二、网络服务提供行为的中立性判断标准之争

(一)主观说

主观说认为，网络服务提供者不仅要知道正犯的犯罪计划，还要具备通过自己的帮助行为促进正犯犯罪的意图和意识，即主观上有确定的故意时才构成犯罪。支持主观说的学者，也有认识说和印象说的对立。认识说强调关于网络服务提供者对于不特定多数用户中出现一定数量的实施违法行为人的可能性和高度盖然性的认识。[6](P.101)印象说则认为，网络服务提供者在明知正犯的犯罪意图的前提下仍然实施帮助行为，对社会产生一种危险的印象，则具有违法性。[7](P.61)

本文认为，主观说从主观层面入手，过于重视主观方面在犯罪认定中的地位，有其不合理之处：1.司法实践中，主观意图披着“中立”的外衣深藏于行为人内心，取证困难，行为人很容易以自己的行为只是正当的日常经营行为进行抗辩逃避制裁。2.在利益衡量时，主观认识不能替代法益侵害，如果一个危险是法律所允许的危险，那么造成该危险的行为就不是刑法处罚的对象。如果一味强调主观认识在违法性判断中的主导地位，就容易以主观入罪的心态造成主观归罪的后果。3.印象说以社会是否产生一种危险的印象为判断依据，而在司法实践中，行为对民众是否产生危险的印象很难准确地把握。而且印象说在不能犯中是作为一种抽象的危险，如果仅仅因为产生一种抽象的危险就定罪处罚的话，会造成犯罪的扩大化。4.“明知”不是网络犯罪危害“行为”的构成要素。犯罪行为是客观的构成要素，而客观的构成要素是故意的规制机能，即成立故意犯罪要求行为人认识到所有符合客观构成要件要素的违法事实；若将作为罪过心理的“明知”纳入到客观构成要素中，则在犯罪故意的认定上有一定的困难。同时，将罪过心理与危害行为混为一谈，违背犯罪构成要件。

(二)客观说

客观说从犯罪的客观构成要件来分析网络服务提供行为的违法性。根据客观说的立场，生活中的行为如提供场所、售卖工具的行为，本身不具有刑法意义上的不被法所允许的风险，则原则上不具有违法性。只有在行为人的服务提供行为已经超出了日常生活的范畴，与正犯行为有因果关系上的联系，并且对正犯的犯罪行为有了促进作用时才具有违法性。

在我国学者提倡的客观说中，主要有两大学说，即综合客观说和三分说。

综合客观说认为，在判断网络服务提供行为是否构成相应犯罪的时候，应当将所有行为对象如何使用该行为进行全面的评价。在传统的帮助行为案件中，帮助的对象是特定的，帮助行为人和正犯之间是一对一的关系，在这种情况下，只需要将对特定主体的行为单独拿出来讨论即可。而在网络环境下，网络服务提供行为往往会突破一对一的关系，是一对不特定多数的关系。网络行为帮助的对象可以是合法行为也可以是违法行为。对于这种类型的网络服务提供行为则不能再简单地按照前述的方式予以对待，应视具体情况而定。1.如果网络服务提供行为帮助的对象都是为了实现合法目的的行为，则不成立帮助犯；2.如果网络服务提供行为帮助的对象是以此达到犯罪目的的行为，则该服务提供者极可能成立帮助犯；3.在网络服务提供行为同时被用于合法用途和违法用途的场合，不能孤立地考量每一个被提供者利用网络服务提供行为所实施的行为，而应该对不特定多数的所有被提供者利用网络服务提供行为所实施的行为进行整体的衡量，以此来得出该网络服务提供行为是否具有违法性。比如，被告人制造、贩卖一款车牌号卡，这种车牌号卡能够对交通警察所设置的自动监视器的拍照造成障碍，进而使得超速车辆逃避处罚。该案被告人被以道路交通法违反罪的帮助犯予以控诉。如果对该车牌的使用状况进行全面考察发现，除了帮助超速驾驶者逃避道路交通法的规制的用途外，无其他用途，则认定帮助犯成立。大阪高级裁判所的判例认为，帮助人所实施的帮助在各种领域内均具有适用的可能，且具有实际应用的意义，不管被告人在何种目的之下实施网络服务提供行为，该帮助行为属于价值中立的行为。[8](P.48)

综合客观说把网络行为主体的所有行为进行总体评价有其可取之处，网络服务提供者的行为是否具有刑法处罚性，应该从该行为对所有对象所产生的效果来判断，而不应该孤立地根据该行为对某一特定对象的作用来判断。但是，综合客观说对于兼具合法用途和违法用途的网络服务提供行为没有提供一个明确的认定标准，而是抽象地列举事例，使得考察的范围过于模糊，容易导致司法的擅断。

三分说把网络服务提供者按照提供的内容分为三者，即网络内容提供者、网络平台提供者、网络连接提供者。[9](P.258)网络内容提供者，例如黄色网站建立者，作为实行犯在其所创设的网站或平台上发布违法的信息，毫无疑问应该构成犯罪。相反，网络连接提供者则原则上不用承担刑事责任。[9](P.259)至于网络平台提供者，若其发现用户可能利用其平台实施某一犯罪行为而不加制止，或者明知他人利用平台实施犯罪行为而不采取措施制止犯罪行为，是否应承担刑事责任；网络连接服务商，知道他人可能在网页上放置不良信息却不予以阻止，或明知他人已经放置不良信息后，继续提供连接服务，致使不良信息得以广泛传播的，是否承担刑事责任的问题，该学说主张者偏向于不将这两类帮助行为认定为犯罪。

三分说优先从客观路径对网络服务提供行为的违法性进行探讨，有其可取之处。依据犯罪构成两阶层理论，首先评价行为的违法性，再评价行为的可归责性，如果行为本身就不构成违法性，则没有必要再讨论行为的有责性。但是，该学说还存在疑点，三分说忽略了网络平台服务提供行为在现实中的危险性，几乎放弃刑法对网络服务提供行为的规制。如果完全放任某些违法行为，就会使网络安全得不到有效保护。因此对完全超过允许的危险范围的网络服务行为，法律应该予以禁止。

(三)折中说

折中说认为，网络服务行为的违法性应结合该行为的主观方面和客观行为进行综合判断。综合考察客观上网络服务提供行为是否具有法益侵害性，考察行为人主观上对于他人可能实施的犯罪行为是否具有明确的认知。一般日常行为不承认其具有违法性，除非该行为已经超出社会一般人对此行为的理解并造成了法益侵害才可能承认其具有违法性。

折中说的主要代表学说是全面考察说。该学说认为，网络服务提供行为要使得正犯实行违法行为的事实变得更加易化，不仅要认定网络服务提供行为人对于不特定多数用户出现一定数量的实施违法行为人的可能性和盖然性存在认识，而且还必须满足网络服务提供行为人有劝诱这些用户利用网络服务提供行为只实施违法行为或主要实施违法行为的条件。[8](P.48)德国学者罗克辛是折中说的代表人物，其观点认为要对可靠地知道行为人的构成行为决定与单纯地估计到这样一种可能性这两种情况进行区分的观点。首先，行为人知道实行人的犯罪决定仍予以帮助的，原则上成立帮助犯。但是，在支持性贡献涉及一种合法的行为时，只要这个行为本身能够独自说明对实行人是有意义的与有用处的，就缺乏犯罪意义上的关系了。[10](P.157)例如援助者为生产不符合食品标准的企业提供原料，因为援助者的行为是对企业实施合法行为即生产商品的行为予以援助，因此不具有违法性。其次，作出贡献的行为人仅仅估计到实行人的犯罪性举止行为，原则上适用信赖原则否定该行为的违法性，除非他人实施犯罪的倾向十分明显。周光权教授与林山田教授也有类似的看法。周光权教授认为，网络服务提供行为受到刑法处罚的前提是，客观上行为达到了帮助犯的程度，主观上行为人对他人可能实施犯罪有具体明确的认识。[11](P.235)林山田教授认为，区分日常行为与可罚的帮助行为的关键是行为人主观上对正犯犯罪行为的认知程度以及其帮助行为对正犯的犯罪行为是否具有促进作用。[12](P.79)

根据折中说，只要明知他人犯罪而提供帮助，无论这种帮助行为是否具有中立性都构成帮助犯，这一思路使得刑法处罚的犯罪过于宽泛。即使在具有确定故意的情况下，还是应当考虑帮助行为客观上是否具有违法阻却事由，是否属于合法的民事行为。例如明知他人欲购买犯罪工具仍将所欠的债务归还，在客观上为他人实施犯罪提供了帮助，在这种情况下，归还债务是一般民事行为，如果仅根据行为人明知他人犯罪并起到促进作用就认定为帮助犯，不考虑这种行为在民事上的合法性的话，会使得一个公民因为履行民事义务而入罪，这显然不妥。折中说表面上把主客观一起考虑，比较全面，但实际上该学说首先是从主观因素进行考虑，行为客观危险性的认定往往会通过对服务提供者主观的认识进行判断，最终仍旧是以主观标准认定网络服务提供行为的违法性。有学者在整理上述观点的时候就将德国学者罗克辛的观点纳入主观说的范畴。而且，要想获取充分的证据来证明行为人是带有劝诱性地提供网络服务提供行为，这一点在实践中并不容易。[8](P.48)

三、网络中立行为的三维构思

综上所述，目前关于网络服务提供行为违法性的理论都存在问题，因此有必要进一步探讨。本文认为，对于网络服务提供行为的刑法规制问题，不应该全然肯定其违法性，也不能全然否定其违法性，应当根据网络经营服务商的实际经营模式，以危险的禁止性作为判断标准，分析某一网络中立行为是否达到需要受到刑法处罚的危险。也就是说，网络服务提供行为应限定在危险允许的范围内。这里所说的允许的危险，应当以网络服务经营商应履行的义务为前提，因此网络服务提供者应该在其义务范围内承担保证人的责任。以下，本文将在综合客观说的基础上，提出几个具体标准。

(一)网络服务提供行为对社会生活的重要性

关于某个网络服务提供行为是否构成犯罪的认定，首先要考虑提供中立服务的软件或者网站纯粹是个人的娱乐行为还是用以提供网络便捷服务的行为。如果纯粹是为显示自我才能的，无法把该行为评价为日常业务行为，在符合帮助犯罪的主客观要件的时候，应该以帮助犯定罪处罚。但是如果某个网络服务提供行为的主要作用是促进网络便捷服务的，则该行为本质上是一个中立的行为，本身不具有刑法处罚性。只有在违反相关法律规定的特殊义务时，才具有违法性。因为，用户在享受服务的过程中，固然可能伴有违法行为；然而，只要该网络服务提供行为主要用于给用户带来便利，就不能仓促认定网络服务提供主体构成犯罪。

以日本的Winny案为例，Winny公司经过反复改良之后开发了一款文件夹共有的软件，并将该软件通过网络向不特定的多数人提供，有两名正犯利用该软件将享有著作权的游戏软件向公众传播，侵犯了著作权人的作品公开传播权，而Winny公司因为提供了最新版的Winny软件被以构成帮助犯为名提起公诉。[13](P.358)在该案例中，网络服务提供行为在总体上是积极的，但有个别用户实施相关行为，侵犯他人著作权，因此是否具有刑法处罚性的问题值得研究。对此，本文表示不应该处罚。Winny文件共享程序具有保护通信秘密的技术功能，该软件对人们的生活工作起到重要作用。即使其可能用于侵犯著作权，也应当尽量限制处罚范围。换言之，如果一个行为客观上对网络科技的发展、社会生活的便利有重要作用，而仅仅因为部分个体以此实施犯罪行为就认定该网络服务提供行为构成犯罪，会使得网络科技的发展因为部分人的不遵守规则而受到限制，这与社会发展的规律是相悖的。

(二)网络服务提供行为对技术创新的重要性

在一个网络服务提供行为对技术的创新有极大的重要性的场合，法律应原则上允许其在法律容许的范围内实施危险的行为。Grokster公司和StreamCast公司是美国两家提供免费软件下载服务的公司。两家公司的网络平台最初都是由同样的FastTrack网络技术支持，并被准许在公司的共享软件中使用该网络技术。结果是这些软件用户的平台基本上可以通过Grokster公司受让的Kazaa Media Desktop的软件超级链接点链接到同一个对等网络，以“P2P”技术毫无障碍地交换共享文件。由此强化了这些对等peer之间的联系，可以更方便地交换音乐文件、图像文件、应用软件、电子图书与电子文档作品等文件与信息。Stream Cast公司后来使用的是“开源”的Gnutella软件技术，并发行更加先进的Morpheus软件。StreamCast公司的网络用户通过登录该公司的网站，直接下载Morpheus软件，不需要使用超级链接点便可以相互间直接进行资源共享，包括MP3音乐文件等。[14]因此，原告电影和音乐制作者(M-G-M)向法院控告Grokster公司、StreamCast公司免费提供的P2P软件系为网络用户的侵权行为提供了帮助，要求法院裁判Grokster和StreamCast公司侵犯版权，责令Grokster公司停止软件下载服务，StreamCast公司关闭其网站经营。终审法院认为在用户进行下载、分享音乐、视频文件的时候，被告没有实质性的参与行为，两被告之一关闭了他们的通道并关掉所有控制范围内的电脑，其产品的用户仍能继续略有或者毫无障碍地共享文件。并且Morpheus软件的出现不仅强化了这些对等peer之间的联系，不需要使用超级链接点便可以相互间直接进行资源共享的发明更是网络下载技术的一大进步。因此，终审法院判决上述两公司不对侵犯原告版权行为承担责任。[14]

出于利益平衡的考虑，在认定一个行为是否具有刑法处罚必要性的时候既要保护著作权人的合法权益，又要注意维护公共利益。因此，从促进技术发展、促进文化艺术传播、确保人民群众最大限度地了解和掌握信息出发，应当要考虑到文化创新和技术创新，如果一味地保护个别利益而否定技术的创新所带来的积极意义，会大大缩减人民群众进行技术创新的积极性。

(三)网络运行模式对犯罪活动的回避可能性

网络平台上的信息量是无限膨胀的，要求网络服务提供主体完全监视、掌握、控制所有信息，从刑法上的义务来看是不具有妥当性的。[9](P.260)如果一个网络服务提供主体完全不具有履行法律规定的义务的能力时，不能苛求其履行。因此在判断一个网络服务提供主体是否具有违法性的问题上，也应当将行为主体的义务履行能力。即对犯罪活动的回避可能性考虑在内。即使网络服务提供主体具有履行特定义务的要求，也必须要考虑履行义务的具体能力。

美国联邦最高法院在涉及版权侵权的索尼案中考虑到服务提供主体的履行义务能力，提出避风港原则，同时确立了实质性非侵权用途规则。其目的在于将帮助侵权的责任限制在一个合理的范围内，在保护知识产权人利益的同时，不阻碍方案技术的进步。[15](P.9)索尼公司发明了一台具有边看边录、定时录像以及忽略广告功能的新型录像机进行生产和销售，然而这款录像机使得录像带的版权所有者的利益受到重大损失。版权所有者认为索尼公司的行为是一种间接侵权，录像机用户录制电视中播放的版权作品，侵害了版权所有者的版权，而索尼公司要对销售录像机提供侵权手段并且通过广告鼓励这种行为承担侵权责任。[15](P.10)最终法院从制定法、判例以及事实的角度驳回了原告的诉讼请求，同时出于保障技术提供者的目的，确立了实质性非侵权用途规则，限制了帮助侵权的责任范围。如果某类产品存在某种潜在的非法的、侵权的用途，对他人的利益受损构成威胁，并且，产品的提供者有能力采取某种措施来制止侵权的发生或将其危害后果降低到社会可容忍的范围内，但其并没有采取防范措施，而是听任违法事件的发生，那么，其无资格基于实质性侵权用途规则而免责。[16]索尼公司生产和销售录像机是一种传统的销售模式，用户如何使用购买的录像机是索尼公司无法控制的，并且侵权结果是由用户的使用行为造成的而非录像机本身具有的侵权功能造成的，因此，索尼公司并没有义务对其用户的侵权行为承担责任。

如果行为人对其网络服务提供行为所伴随的违法因素不能彻底回避，就不应当苛求其完全屏蔽相关违法信息。只要行为人将危险的发生控制在合理范围，原则上就不应当受到刑法的处罚。当然，如果行为人已经接到举报，或者违法行为在其提供的平台上的数量已经很容易让人发现，那么，网络服务提供行为的违法性就已经特定化，偏离了业务的正当性，行为人有义务采取措施净化网络平台，否则有可能构成犯罪。

上述三个标准的提出并非完全否定了网络服务提供行为的刑法处罚的危险性，只是在认定行为是否具有刑法处罚的危险性的时候将其对社会生活、技术创新的积极作用以及主体的义务履行能力考虑在内。同时，对于上述三个标准的衡量，应当优先考虑网络服务提供者对犯罪活动是否具有回避可能性。如果某个网络服务主体完全没有能力或者完全不可能采取任何措施来制止网络犯罪的发生，就完全不需要考虑该技术行为对社会生活和技术创新的意义就可以否定其危险性。而如果某个网络主体有回避犯罪的可能性，则要考虑该技术对社会生活或者技术创新是否有重大意义，如果有的话就可以因为其在技术领域的突出贡献而否定其责任。

四、网络服务提供行为的归责方式

网络服务提供主体在实践中主要有为用户和各网站提供连接服务、自己组织信息通过互联网络向公众传播、建立平台为他人实施网络活动提供场所等行为类型。一个网络主体的行为如若构成犯罪，应当根据具体的情形来确定相应的归责方式。刑法规定的犯罪分为作为犯罪和不作为犯罪，不作为犯罪又可以分为真正不作为犯罪和不真正不作为犯罪。此种分类方式同样也适用于网络服务提供行为。作为犯罪是指行为人用积极的行动去实施刑法所禁止的行为。作为犯支配了犯罪结果发生的原因，支配着整个犯罪过程。不作为犯罪是指行为人违反法律的规定，负有法定义务而拒绝履行，造成严重后果的行为。真正不作为犯罪是指只能以不作为的行为形式构成的犯罪；不真正不作为犯罪是指行为人以不作为的方式实施通常以作为方式实施的犯罪。对于真正不作为犯罪，很显然其作为义务犯的实质依据是义务违反，陈洪兵教授从法益平衡角度认为只要不违反相关法律、法规或者行政规范要求，行为人就不负有法益保护义务与危险源监督义务，此时应尊重保护公民交易自由，不宜将这种行为评价为帮助行为。[17](PP.198-199)笔者认为，对于网络服务经营者来说，以法律、法规或者行政规章来确定行为主体的义务来源不失为一个办法。而对于不真正不作为犯，则需要以更为严格的义务标准进行限制。为了弥补作为犯和不真正不作为犯的构造差异，黎宏教授主张排他性支配说，认为不真正不作为犯的实质根据在于，行为人主动设定了对法益的排他性支配。[18](P.85)对此，本文表示赞同。不同的网络服务经营者有不同的行为模式。如何对其进行法律归责，应该分析其行为模式，考虑其行为是否具有支配性以及是否具有特殊义务，分别从作为犯、真正不作为犯或者不真正不作为犯角度入手对行为进行归责。经笔者整理，可分为以下三种方式。

(一)网络连接服务提供者只是为用户和各网站提供连接服务，法律并无明文规定其事前拒绝接入的义务。因此网络连接服务提供者原则上没有事前防止不良信息的义务。但是，2016年11月7日通过的《中华人民共和国网络安全法》第50条规定：“国家网信部门和有关部门依法履行网络信息安全监督管理职责，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当要求网络运营者停止传输，采取消除等处置措施，保存有关记录；对来源于中华人民共和国境外的上述信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播。”因此，该条文规定了网络连接服务提供者具有事后防止不良信息造成扩大危险的义务。并且只有在接到国家安全部门的正式通知时，才有相应的作为和不作为的义务。也就是说，网络连接服务提供者只能成立真正不作为犯罪。一般在有关部门通知其停止传输，采取消除等处置措施，而拒不履行的时候，有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

(二)网络内容提供行为在符合犯罪构成场合下通常是作为犯。网络内容提供者对禁止信息的传播具有主导的支配性，因此，通常构成相应犯罪的作为犯。同时，网络内容提供者是经营商自己组织信息通过互联网络向公众传播，此种情况下提供者对所储存的、公布的信息处于保证人的地位，具有排他的支配性。在该种经营模式中，网络服务提供者与其所发布的信息之间是控制与被控制的关系。他们基于编辑控制权而对自己的发行物或者出版物承担严格责任。[19](P.143)行为主体完全有能力完整掌握自己所发布的信息的内容，并且在发现有关内容与法律相抵触的时候，进行删除取缔。因此，网络内容的提供者也可能构成不真正不作为犯。可能有人认为，只要行为人构成作为犯，就没有考虑不真正不作为犯的必要。但是，行为人对其发布内容的违法性未必有认识，甚至没有认识的可能性，那么，故意的作为犯往往不能成立。如果其接到删除违法信息的通知而不履行删除义务，就可能构成故意的不真正不作为犯。因此，网络内容提供者仍有成立不真正不作为犯的余地。另外，在网络内容提供行为构成不作为犯的场合，也可能与拒不履行网络安全管理义务罪发生竞合。《信息网络传播权保护条例》第15条规定，网络服务提供者在接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品。因此，如果网络服务提供主体收到警告之后仍不删除，还可能构成拒不履行网络安全管理义务罪这一真正不作为犯罪。例如，甲故意发布了淫秽视频之后，受到了安全部门的要求删除的通知而拒绝删除或者置之不理，则会同时触犯传播淫秽物品的作为犯和拒不履行信息网络安全管理义务罪的不作为犯，想象竞合之后往往会以传播淫秽物品的作为犯处理。

(三)网络平台提供者是平台组织的内部管制者，谁掌握了平台，谁就有义务履行法律赋予的责任。当然，如果平台服务商自己发布信息，则其同时也是网络内容提供者，应该对其所提供的内容负责。网络平台提供者有义务去建立一个安全、健康的网络环境。《中华人民共和国网络安全法》第47条规定：“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理，发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的，应当立即停止传输该信息，采取消除等处置措施，防止信息扩散，保存有关记录，并向有关主管部门报告。”因此，网络平台提供者对所储存、缓存的信息具有监管义务。网络平台提供者中有一种特殊的行为主体——搜索引擎服务提供者。搜索引擎在对信息进行组织和处理后，为用户提供检索服务，搜索引擎服务提供者不可能对连接的内容特别是不法的信息进行完全掌控。但是，2016年6月25日，国家互联网信息办公室发布的《互联网信息搜索服务管理规定》第8条规定：“互联网信息搜索服务提供者提供服务过程中发现搜索结果明显含有法律法规禁止内容的信息、网站及应用，应当停止提供相关搜索结果，保存有关记录，并及时向国家或者地方互联网信息办公室报告。”因此，确定了搜索引擎服务提供者对其用户在搜索引擎中搜索到的结果的合法性负责的义务。在拒不履行作为义务的情况下，也有可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

除此之外，网络平台提供者为他人提供“犯罪空间”，有可能构成某些犯罪的作为犯和不真正不作为犯。通常，在同时存在作为犯或者不真正的不作为犯的场合，应当优先认定作为犯。但作为犯有帮助犯和正犯之分。如果网络平台提供行为对于法益的侵害只起到辅助作用，就只能对行为人认定为帮助犯。然而由于网络平台提供者对于在其平台上的违法内容有支配地位，是负有防止结果发生的特别义务的人，亦即“保证人”，其中的特别义务就是作为义务。网络服务提供者具有履行特别义务的要求时，可以成立不真正不作为犯。因此，在平台提供者故意不删除违法内容的场合，会构成故意的不真正不作为犯。而且，共犯与正犯以主体是否居于支配地位来区分，即行为人是否有特殊义务来源。就不真正不作为犯而言，行为人对于法益侵害原因的支配性决定了保证人地位的存在。如果网络平台提供者已经处于控制危险源的地位，就具有支配结果发生的原因的能力，即掌控了危害结果的发生，理应成立正犯。那么，网络平台提供者的不真正不作为必然是正犯行为。因此，在网络平台提供行为同时构成作为犯的帮助犯以及不真正不作为犯的场合，有成立想象竞合犯的余地。

五、对本文立场进行展开——以快播案为例

对于快播公司提供视频服务的行为，学界评价不一。快播公司利用P2P技术在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输平台，维持高速度，还搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，在视频文件点击次数达到一定标准后，服务器就指令缓存服务器抓取、存储该文件。对于快播公司定罪的问题，除了二审判决所认定的构成不作为方式传播淫秽物品牟利罪之外，学界还存在四种主要的意见。高艳东教授认为，传播淫秽物品牟利罪的行为模式只有作为没有不作为，而快播公司不履行网络安全管理义务的行为是不作为，因此不构成传播淫秽物品牟利罪。[20](P.83)李世阳教授认为，快播的行为属于间接正犯，站长是有故意无目的地传播淫秽物品的工具，而快播以不作为的方式对其进行支配、控制，因此构成传播淫秽物品牟利罪。[21]陈兴良教授认为，不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行网络安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。[22]；周光权教授认为，快播案被告人实施的两类行为中，提供播放器的行为只是违反了监管义务，有成立不作为的可能性，缓存行为则积极地支配了犯罪进程，属于作为，因此以作为与不作为的方式结合成立传播淫秽物品牟利罪。[23](P.52)笔者拟根据上述归责方式对快播案的定罪处罚提出自己的看法。

“站长”的发布、用户的搜索、文件的缓存，这些服务离开快播的服务器都无法实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件，调度服务器所记录的信息使快播公司在设定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件，在点播、缓存环节采取限制措施，这是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。但快播公司拥有不良信息的管理平台却将其搁置。显然快播公司对其犯罪行为是有回避的可能性的，有回避的能力而放任犯罪的发生，因此具有刑法处罚的危险性。快播公司作为一个典型的网络服务提供主体，具有成熟的复杂经营模式，其行为模式具有多样性，其中有两种最主要的行为模式：(一)对用户传播淫秽物品的行为不履行监管义务；(二)通过拉拽文件将其存储在服务器中，利用缓存技术提供缓存服务。

针对行为(一)，刑法第363条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；2010年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。由此可得出，传播淫秽物品牟利罪作为不真正不作为犯罪既有作为方式又有不作为方式，即利用网络散布淫秽物品和明知他人散布淫秽物品而拒不履行监管义务。

快播公司明知本公司的行为导致了淫秽视频在互联网上大量传播。证据表明，2013年8月，南山广电局对快播进行执法检查后，在王欣授权牛文举处理此案的授权委托书上明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”。*见前注北京市第一中级人民法院的刑事裁定书。快播公司对其服务器上的淫秽信息显然有支配性的地位。而且，快播公司具备承担网络监管义务的现实可能但拒不履行。“110”平台可以过滤、保送不良信息，但快播公司在首次验收合格后，即将该平台搁浅，检查评比工作未再有效进行，甚至连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。这说明快播公司并没有将其网络平台对法益侵害的危险性控制到最低。再者，快播公司的行为具有非法牟利的目的，淫秽视频的点击数量直接影响了快播的用户量，与快播公司的广告收益相互关联。2010年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第六款规定，利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。快播公司以点击量赚取广告费的行为是属于犯罪构成中的牟利行为的。因此根据以上三点，快播公司拒不履行监管义务的行为符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件。同时，快播公司对用户传播淫秽物品的行为不履行监管义务，构成拒不履行信息网络安全管理义务罪的不作为犯。根据从一重处断原则，应当对其认定为传播淫秽物品牟利罪。

针对行为(二)，缓存视频的行为不是单纯的帮助行为，而是传播淫秽物品的正犯行为。该行为违反了2000年全国人民代表大会常务委员会公布的《关于维护互联网安全的决定》第三条第五款禁止性的义务：“在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片”。张明楷教授认为，快播调试服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里，而且也向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件，这一行为属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。例如，一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。[24]快播公司缓存视频并允许下载观看的行为，对于社会生活有一定的积极意义，但其行为伴随着大量淫秽视频的传播，已经偏离法律允许危险的范围。实际上，P2P技术在国外的使用往往受到严格的限制。也就是说，不可能基于技术保护的理由否定该使用行为成立犯罪。因此，快播案中的网络服务提供行为应构成传播淫秽物品牟利罪。

综上所述，法院对快播公司以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，是妥当的。

对网络服务提供行为的定罪是当今社会面临的重要问题，关于该行为的违法性的理论阐说百家争鸣。司法实践中，对网络服务提供行为的处罚没有统一的标准，有的犯罪以作为犯定罪处罚，有的犯罪以不作为犯定罪处罚。以此为背景，对网络服务提供行为的违法性认定应根据服务行为和正犯行为的关系进行客观归责，考虑行为在客观上对犯罪的实施是否有促进作用，并且以服务提供的不同类型，用不同的方式进行归责。

[1]于志刚：《网络空间中犯罪帮助行为的制裁体系与完善思路》，《中国法学》,2016年第2期。

[2]车浩：《谁应为互联网时代的中立行为买单？》，《中国法律评论》，2015年第1期。

[3]于冲：《帮助行为正犯化的类型研究与入罪化思路》，《政法论坛》,2016年第4期。

[4]张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，《政治与法律》,2016年第2期。

[5]陈洪兵:《中立的帮助行为论》，《中外法学》，2008年第6期。

[6]于志刚:《犯罪故意中的认识理论新探》，《法学研究》，2008年第4期。

[7]陈兴良：《客观未遂论的滥觞——一个学术史的考察》，《法学家》，2011年第4期。

[8]刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，《法学评论》,2016年第5期。

[9]陈洪兵：《网络中立行为的可罚性探究——以P2P服务提供商的行为评价为中心》，《东北大学学报(社会科学版)》，2009年第3期。

[10]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》(第2卷)，王世洲主译，北京：法律出版社，2013年。

[11]周光权：《刑法总论》，北京：中国人民大学出版社，2011年。

[12]林山田：《刑法通论》(下)，北京：北京大学出版社，2012年。

[13]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，北京：中国政法大学出版社,2014年。

[14]David McGuire，“TechNews.com’sGrokster Case At a Glance”,http://www.washingtonpost.com/wp-srv/technology/articles/groksterprimer_033805.htm，2016-12-30.

[15]陈兴良：《快播案一审判决的刑法教义学评判》，《中外法学》，2017年第1期。

[16]周雪峰：《“技术中立”原则及其适用限制》，http://star.news.sohu.com/20160909/n468029736.shtml，2016年12月25日访问。

[17]陈洪兵：《论中立帮助行为的处罚边界》，《中国法学》,2017年第1期。

[18]黎宏：《刑法学总论》，北京：法律出版社，2016年。

[19]刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》,2016年第10 期。

[20]高艳东：《不纯正不作为犯的中国命运:从快播案说起》，《中外法学》，2017年第1期。

[21]李世阳:《无可奈何花落去，似曾相识燕归来——评“快播案”一审判决》,http://www.duyidu.com/a160982037，2016年12月25日访问。

[22]陈兴良：《在技术与法律之间：评快播案一审判决》，《人民法院报》，2016年9月14日。

[23]周光权：《犯罪支配还是义务违反 快播案定罪理由之探究》，《中外法学》,2017年第1期。

[24]张明楷：《快播案定罪量刑的简要分析》，《人民法院报》，2016年9月14日。

TheJudgmentofNetworkServiceProvisionBehaviorinCriminalLaw

YU Qian, DENG Yi-cheng
(Shen Jun Ru Law School, Hangzhou Normal University, Hangzhou 311121, China)

How to evaluate the provision behavior of network service is an important issue in the current judicial practice. Network service provision behavior often has the legitimacy of business and is quite different from the criminal behavior which only brings a negative value to the law. Therefore, the neutral judgment about the provision behavior of network service is the key point of its criminal evaluation. The practical and theoretical circles often regard the subjective factors of the actor as the criteria for judging the neutrality of their network services. However, this view ignores the objective nature of the legal interest violation and is easy to improperly expand the scope of punishment. Thus, the judgment of neutrality can not be judged by the subjective factor as the core, but should be based on the importance of the network behavior to the social life, the promotion of technological innovation and the avoidance of the negative value of the actor’s behavior. In the Qvod’s case, the behavior of the p2p business behavior has deviated from the legitimacy of the business, and the court’s judgement of its dissemination of pornographic material for the crime of profit is reasonable.

Criminal law; network service provision behavior; neutrality; allowable danger; objective criterion

2017-04-18

杭州师范大学星光计划大学生创新项目(YS01202003402)、2016年度杭州市社科规划“人才培育计划”专项立项课题(2016RCZX30)的研究成果。

俞倩，杭州师范大学沈钧儒法学院硕士研究生；邓毅丞，法学博士，杭州师范大学沈钧儒法学院副教授。

D924.13

A

1674-2338(2017)05-0128-09

10.3969/j.issn.1674-2338.2017.05.016

(责任编辑：沈松华)