论选择性执法的危害与应对

杨婼涵

（湖南师范大学，湖南 长沙 430000）

论选择性执法的危害与应对

杨婼涵

（湖南师范大学，湖南 长沙 430000）

选择性执法在当前中国实践中较为普遍，一般说来它具有适用法律规范的任意性、执法对象不完整性、不确定性等多种特征，需要注意的是，选择性执法对法治进程、平等原则、法制统一和政府公信力都存在着不同程度的危害。防治不正当的选择性执法，我们需要从减少不必要的行政裁量权、制定裁量基准制度、准确使用说理制度等三个方面来进行。

选择性执法；裁量基准制度；平等原则；法制统一

选择性执法，是指享有行政管理职能、权限的行政主体实施具体行政行为时，在时间、方式、程序、空间等方面对行政相对人进行区别对待的一种行政执法行为。一般认为，选择性执法是从行政自由裁量权中所衍伸出来的一个法律现象，虽然它有违行政法基本原则，但是由于自由裁量权的自身属性，难以用滞后法律规则来全面规制裁量权，加之执法人员的素质有限，因此在实践中选择性执法不可避免。在提倡依法行政的时代，我们不仅要在立法上规制行政行为，更应当关注行政执法过程中的正义，避免选择性执法带来的危害，这样才能达成立法者的目的。然而，就目前而言，由于行政法律体系复杂、人情利益因素的影响等多方面原因，选择性执法仍在目前社会中蔓延，这威胁着法律的威严，阻碍法治进程。因此在大力倡导建设法治国家的今天，如何规制选择性执法行为的研究对于维护法律的尊严以及在实际执法中公平合理的适用法律有十分重要的意义，同时也是实现公平正义、促进法治的基础。

一、选择性执法的基本特征

选择性执法作为行政执法的一种特殊情形，具有以下几点基本特征。

（一）适用法律规范的任意性

选择性执法的存在前提条件即是行政主体在执法时存在着多个可供选择的法律规范，虽然行政主体在执法时往往要遵循依法行政原则，即“法无明文规定即禁止”，遵循着相关法律法规的规定，但是一方面由于社会的飞速发展与法的确定性不可调和，法的规定留有空白处，法律存在滞后性，这时候遇到法律没有规定的客观情况时，执法者只能通过自身经验进行判断执法，另一方面我国现阶段行政法律体系还在逐渐完善中，存在着有的下位法对于执法的具体操作进行了细致的规定，但该项法律规范与其上位法冲突，执法人员或是为避免麻烦或是因自身法治知识有限，选择直接适用不合理的下位法。这都会出现一个行为同时适用多种法律规范的情况，也就为行政主体任意选择法律规范创造了“温床”。

（二）执法对象不涵盖所有相对人

宪法规定法律面前人人平等，然而实践中，执法者有时候并不按照法律事实和法律依据做出行政行为，而是按照执法对象的身份、地位或是与执法者的亲疏关系等其他因素来选择性执法。从行政法的角度来看，在行政执法过程中，无论是羁束性行政行为还是裁量性行政行为，都应当追求平等，即在同样的法律事实引起的法律关系，应当同等的对待行政相对人。但选择性执法中，并不是所有的行政相对人得到了同等的对待，可能会出现并不是所有的违法行为都得到了同等的追究，选择性执法往往只涵盖了一部分行政相对人，另一部分违法行为人免于了处罚，这就导致了行政相对人认为执法是不公平的。但是从行政裁量的角度，行政主体确实有决定作为或者不作为的权力，这是法律赋予它的行政裁量权，正因如此，行政主体可以自由选择，不过这种选择要遵循一定的规则，或是行政法上的比例原则，或是遵循行政习惯、判例等。例如：济南市物价局对春秋航空公司给予了15万元的处罚，因其出售的济南至上海的机票价格过低，低于机票标准价格的5.5折。根据民航总局相关规定,“国内航班价格在统一规定的基准价基础上,最高不得超过基准价格的25%,最低不得低于基准价格的45%。”但事实上,各空公司普遍销售低价机票,就连3折、4折机票都比比皆是。但是,处罚春秋航空公司的低价票行为却是首例，物价局放任其他航空公司不进行处罚，单单选择性处罚了春秋航空公司引起了舆论异议。

（三）行为具有不确定性

“行政主体在各种可能做出的行政决定中抉择时，因受到法律依据、执法对象、执法条件、程序、个人主观动机等各种复杂因素的影响，从而使其具有较大不确定性。”[1]这使得行政相对人无法根据相关法律规定准确预测将发生在自己身上的法律后果。这种不确定性具体表现在执法时间、具体过程的随意性。在执法时间上，行政法中对具体的执法时间并未进行明确规定，实践中大多数执法者往往会在获取个人利益或部门利益时，选择执法时机，或者是在开展集中治理行动时进行密集型执法。例如对于流动摊贩只在开展专项行动是时进行大力度处罚等，这种情况反而导致了违法违章行为大肆泛滥。在执法行为上，选择性执法既然有选择余地，说明存在多个行为，这样才能进行选择。当然，两个以上行为并不是指行政主体在执法时对行政相对人作出的，是指在以同等法律事实作为考量之下，执法主体对不同的相对人作出的两个或多个不同的行政行为，可能表现为作为或是不作为。如2012年日本环球旅行者河源启一郎在武汉丢失自行车一事①详见新浪新闻.日本旅行者环球骑行到达武汉后自行车被盗[EB/OL].http://news.Sina.com.cn/S/2012-02-21/02242396317/.shtml.，虽然，这是行政主体自由裁量权的一种运用，但是若执法主体没有严格受到法律规范的规制便很容易导致自由裁量的滥用。

二、选择性执法的危害

既然选择性执法无可避免，执法者需要认清选择性执法的危害，在执法中尽量无限的减少选择性执法的发生。

（一）选择性执法妨碍法治进程

我国一直提倡建设法治国家，尤其在十八届四中全会以来，全面推进“依法治国、依法执政、依宪执政”。亚里士多德是这样解读法治的：“法治应包含两重意义:社会成员普遍服从已制定颁布的法律,而该种法律本身应该是良好的法律。”[2]建设法治政府必然要保障公民合法权益以及维护公共利益，选择性执法虽然表面上是破坏了公民之间的平等，但因为“公平是从一个有知觉的人和另一个有知觉的人的联系中产生的一种行为准则”，“只要一离开公平的法则,由于总体利益的恒定，对于某些人或者某一部分给予过多的恩惠,那么剩余部分能获得的利益就会相应减少。”[3]因此选择性执法最终危害了公共利益。

法治建设包括立法机关构建规范性指引及社会公众形成法治思维。而选择性执法同时削弱了这两个方面，比如选择性执法中的区别对待，让公众直接感受到了执法不公，降低了公众对执法公平的期望值。另一方面，由于选择性执法的处理模式，部分相对人看到选择性进行执法，从而产生侥幸心理从事违法行为，弱化了法律的指引、教育、规范作用。

（二）选择性执法违反平等原则

宪法作为根本大法规定了平等权，将平等原则确立为立法、执法、司法中不可忽视的原则。它主要包含了以下方面的内容：第一，我国的公民都平等地享有宪法和法律赋予的公民权利，同时应当同等地履行承担法律规定的义务；第二，行政机关在适用法律时应当公平对待行政相对人，给予平等的保护或惩罚，不能因身份、地位、民族、性别等的不同而区别对待；法律的实质就是保证每一位个体都能平等地追求自身的合法权益，不受任何其他因素的影响，它要求法律平等地对待一切利益诉求，也就是说要平等地保护一切正当权益、限制不正当利益的获取。

行政法中的平等原则是宪法中平等权的具体化。平等仅存在在立法层面是远远不够的，法律最终要通过实施来规范社会成员的行为，所以平等的终点应当落实到行政执法层面，平等原则要求行政执法者对待相同的情况要采取相同的处理措施，遇到类似的情况要相互作参照。同等情形下得到同等的待遇能让行政相对人直接感受到最基础的平等表象。“平等对待，既包括在不同的场合受到平等的待遇，也包括在不同时间里的受到平等的对待。前者也称之为一视同仁、反对歧视规则；后者称之为前后一致、反对反复无常。此外，还包括同一场合、同一时间的同等对待。”[4]

选择性执法具有不确定性，选择执法对象成为一个偶然的事件，对违法现象的最终处理结果也无法预测。选择性执法一方面使得本该具有确定力的行政执法行为变得不稳定，另一方面，选择性执法造成了执法对象之间的不平等，对于同等情形给出了不一样的处理结果，侵犯了违法主体之间的平等权，违法主体之间的平等权要求他们受到同样程度的处罚，而选择性执法造成了同样是违法的情形，对部分违法者处罚却放任了另一部分违法者，这种违法状态中的不平等使得执法对象更加感受到执法的非正义。

（三）选择性执法破坏法制统一

在立法上，通过立法机关制定完善法律体系，使法律体系达到内在统一的状态；在执法上，严格依据法律进行行政执法；在司法上，对违法现象进行监督。以此达到立法、执法、司法、监督基本一致的状态。《中华人民共和国宪法》第五条①《中华人民共和国宪法》第五条：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切法律、行政法规和地方法规都不得同宪法相抵触，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。明确要求遵循法治原则，并以宪法为根本大法实现法制统一。

法制统一要求国家主要权力统一行使，其中行政执法权的统一行使即执法一致性尤为重要。行政执法权的统一行使要求行政机关依法行政，具体来说是指：一要对同一法律规则的构成要素的认识一致;二是同一法律构成要素的法律事实被实施的法律结果一致;三是行政执法者的内在价值观、执法理念基本一致;四是执法行为与立法目的一致。

选择性执法的不稳定性造成相同违法情形下的执法结果不相同，直接或间接地影响到法的稳定性和可预期性。首先，由于执法者法治素养参差不齐，在执法依据上易造成混乱。在选择性执法面临多个法律依据选择时，对一部分执法对象适用这一项依据，对另一部分执法对象又适用另一项依据，在执法的动态过程中造成法律效果的混乱。其次，由于选择性执法会出现有意规避法律规则、法律后果的情形，造成执法行为与立法者的主观目的不一致。当选择性执法导致法律不能被一致地遵守时，公民也无法被法律一致的约束，导致破坏国家法律的统一性。此外，选择性执法还容易滋生腐败，很多选择性执法都是因为执法者收受了一些好处，有意识地进行选择，这样导致行政执法者包庇违法行为现象，损害法律的权威。

（四）选择性执法损害行政公信力

“行政机关的公信力是指人民大众及其社会组织和对行政行为的一种主观层面上的价值判断，它是行政机关行政行为的形象及其产生的社会信誉在人民大众和社会组织中所形成的心理表现。”[5]行政公信力体现了行政法上的信赖保护原则，信赖保护原则要求“个人因为国家机关作出的某项决定、实施的某种行为（包括法规、政策或者行政处理等）从而依托国家机关的该项行为的事项产生了正当的信赖，并在这种信赖的基础上做出了对私人利益有影响的处分行为，那么国家对于这种信赖应当提供保护来持续这种信赖。”[6]该原则体现在执法上就是指违法行政相对人通过以往类似违法事件的处理结果预测自身的法律后果，或者是以往对于不法现象的处理给了社会公众以警示作用。

行政公信力主要依靠一下三个方面来实现。一是法律规范的稳定性，法律规范作为行政执法的依据，应当在法律事实发生之前就已经预设好，一旦制定就有普遍约束力，非经法定程序不能进行修改、废除，这是行政公信力的基础。二是执法过程中要接受公众监督，执法需要公开透明，将权力运行在阳光下，才能保证执法的公平正义。三是执法人员的执法水平。执法的开展主要依赖执法人员，尤其在行政自由裁量执法中，执法人员的内心执法理念、价值观有决定性的作用。

选择性执法具有很大的不确定性，因为在实际执法中执法人员面临多种选择，他们在多种可能的方案中进行选择时可能会因为法律依据、执法对象、时间等各种复杂的因素作出不同的决定。这种不确定性首先破坏了法律的稳定性，法律的稳定性要求达成基本一致的法律效果，选择性执法因选择不同使同样的违法行为遭受不同的法律后果；其次，损害了行政执法的权威，行政决定一旦做出就获得了确定力，选择性执法的出现破坏了这种确实力，在选择性执法中无法将以往的类似情况作为参考，更多的依靠执法者临场发挥。

选择性执法存在多种危害，但是它却没有被取缔。所谓存在即合理，选择性执法的存在有利也有弊，重点在于我们如何扬长避短，最大限度的实现正义。

三、实现选择性执法裁量正义

（一）减少不必要的行政裁量权，逐步实现社会治理。

选择性执法源自自由裁量权，减少当前不必要的自由裁量权也就根本能够解决选择性执法所带来的问题。虽然我国不断推进政治体制改革，但是就目前来看，社会的大量的事务被政府包揽，社会的生存空间被政府压缩，行政裁量权取代了社会的自我调控，“大政府、小社会”的执法治理局面仍然存在，从理论上看，这种执法局面直接导致行政自由裁量权的泛滥，选择性执法普遍，为解决该问题，就要将政府治理转变为社会治理，形成“大社会、小政府”，也就是要从政府管制到社会管理最后着眼于社会治理，通过社会治理来约束行政裁量权的运行，尤其要注意的是，社会治理不是将行政行为人作为管理对象，而是通过社会组织、行业协会来促使行政行为人的自我管理和自我约束，也就是通过转变管制、控制等治理方法和执法、强制等治理手段，从而采用协商、服务等方法手段，进一步减少行政裁量权，减少选择性执法。就目前而言有如下几个做法：首先要建设服务型政府。一方面要重塑执政的理念，转变全能型政府的观点，要认识到政府和市场一样，都有可能失去其原来的作用，都有其局限性，不可能完成所有的活动，转变强调强制行为的作用为重视引导协商的作用。另一方面要以公民的需求作为政府工作的指导，这就要求政府从命令者转变为倾听者，开展公民需要的服务。使政府改变管理职能，以公众为目标，形成服务型政府。其次，要建立有限政府，政府应该是社会的一部分，其活动范围和权限范围都有一定的限度，要使政府的各种活动在适当的界限中运行。建立有限政府，应该有所作为，和有所不为。在职责范围内，应该做好各项工作，而非职责范围，应该放手给社会去条件，应该采取宏观调控的方式，进一步的减少微观控制；应该将更多的权力下放给社会，分离管理阶段和具体执行阶段，将重点放在制定优良的政策的阶段，将执行交给社会去条件，主要做好指导和监督的工作，提高行政效率和质量。最后，完善社会组织体制。社会组织在处理社会和政府的关系中，有着重要的中介重要，社会组织承担起政府和社会的沟通桥梁作用，因此，我们必须要完善社会组织体制，以便促进其发展、壮大。第一要确立社会组织的管理机制。推动社会组织的多元化、社会化、市场化发展，建立健全管理指导，改变政府从社会组织的上级部门的现状，将其视为指导者和监督中，从事前控制转变为时候剪短。第二要拓宽社会组织资金来源的渠道，争取各方面的资金。目前而言，我国社会组织的资料来源主要来自公共财政，绝大部分来自政府资金，绝多数社会组织的工作场地、办公用品、人员工作都是由政府支出，这将不利于社会组织独立运作，主要包括有偿服务和社会基金捐赠等。第三要规范社会组织的监督。建立社会组织的评价机制，对于那些公平公正、严格守法的社会组织采取奖励政策，对于未有明显作用、功能不完善的社会组织采取退出机制。

（二）建立完善行政裁量基准制度

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）提出了“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”， 制定科学合理的行政裁量基准首先就要明确其原则和标准，在原则和标准的指导下，开展制定活动。首先，行政裁量基准应该根据法律法规的规定制定，不得超出法律法规的范畴，行政裁量基准的制度权限来自行政裁量权自身，有裁量权则有制定权，而不同的裁量权力由于根据的法律法规不同而不同，只有在法律法规的框架内，根据行政行为的需求，细化、分割、具体相关规定，从而制定裁量基准，这才能够确保行政主体根据裁量基准做出的行政行为是有效的。其实，裁量基准的制定应该根据前期的先例，根据目前裁量基准的实施现状，绝大多数的裁量基准的制定都是执法经验的综合和升华，是在大量案件中总结出的普遍做法，因此，行政主体就应该在制定基准的过程中，参考过去的同类案件，保证裁量活动的连续性和一致性，避免反复，避免无常，根据裁量基准所处理的案件应该与之前的案件的处理结果大体一致。再则，裁量基准要考虑各种因素，如上所述，目前我国的实践中的裁量基准是综合个案经验从而得出一系列处理方式的产物，这就要求我们要认真比对各个不同的个案，考虑各方面因素，同时要结合行政权限、立法目标、行政效率、社会影响力等各个因素，从而归纳出完整、科学、合理的裁量基准，杜绝无关的因素，避免其他干扰。最后，我们也要注意，自由裁量权是无法被完全消除的，裁量基准制度只是为了规避不良裁量权，只能在一定程度上进行规范自由裁量权，因此通过法的原则、行政习惯等方法和裁量基准相结合的方法来控制裁量权，这是在选择性执法中实现裁量正义不可缺少的手段。

（三）说理制度的确立和运用

说明理由制度完善和建立包括说明事实认定结果、法律适用证成、相关因素解释和说明。首先是在说明理由中必须要对所发发生的事实进行认定，并给出明确的认定结果。卡尔·拉伦茨的在《法学方法论》一书中提到：“作为陈述的案件事实并非自始‘既存地’显现给裁判者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以两者为基础，才能形成案件事实。”[7]160事实认定是法律适用的前提，只有将各种复杂的事实进行分析、筛选，选定认定的事实，才能进一步运用法律。在实践中，由于执法对象、客体的复杂性，所发生的事实基本是非常凌乱、庞杂，有些事实可能对结果认定是没有任何影响的，因此，要根据要依据三段论的指导，将无相关的事实进行排除，直接认定具有法律规范效益的事实结果。其次，法律适用证成说明不仅将法律规范进行说明，也要说明案件事实和法律规定要件的结合。一方面，执法主体及其工作人员需要对作出该执法行为所依据的法律、法规明确告知行政相对人和其他利害关系人。对法律规范进行解释，尤其是行政执法所依据的法律规范中经常包含“情节轻微”、“情节严重”等含义不是十分明确的词语，即使是含义十分明确的词语，也可能包含不同的意义，要想探求法律在今日秩序下的标准意义[7]199，就必须对法律进行解释，从而使相对人理解、明白所作的处理结果。另一方面，由于法律适用的复杂性，还应该要求执法主体及其工作人员将适用的理由、方法都明确给相对人及其利害关系人，即要对所选取的法律规范进行论证说理如：如何将认定的案件事实进一步抽象为具有法律效果的法律事实，如何将所认定的事实与法律规范中要求的构成要件相适应。最后，要对相关因素进行解释和说明。在当前社会，政府早已经不是“守夜人”的功能，李克强总理提出了建设“效率政府”的目标，这也就在一定程度上，某些政策性、公益性因素也会在一定程度影响执法行为的作出，而这些因素都需要进行详细说明，一方面，因为政策性因素是非常不稳定，经常“朝令夕改”，甚至某些政策性文件违反了相关法律，因此，在执法过程中就必须要对政策进行告知和解释，维护行政相对人的知情权。另一方面，公益性因素虽然是我们国家当前社会的基础，也是为了今后课持续的发展，但是借着公共利益来维护行政执法部门的部门利益甚至私人利益的问题，在我们国家时有发生，为防止这个现象，就要求我们必须将公益因素说明清楚，从而判断行政执法部门的真实目的。

[1] 胡智强．论选择性执法的法律规制——兼及“钓鱼式执法”的法律约束[J]．学海，2011(2)：200．

[2] [古希腊]亚里士多德．政治学[M]．北京:商务印书馆,1997．199．

[3] [英]威廉·葛德文．政治正义论[M]．何慕李，译．北京:商务印书馆,1980．84．

[4] 张德瑞．行政法的平等原则与行政机关的选择性执法[J]．河南社会科学,2007(11)：39-41．

[5] 吴威威．良好的公信力:责任政府的必然追求[J]．兰州学刊,2003(25):24-27．

[6] 姜明安．行政执法研究[M]．北京:北京大学出版社．2004．94．

The Harm and Rresponse of Selective Law Enforcement

YANG Ruo-han
(Hunan Normal University, Changsha,Hunan, 430000)

Selective law enforcement is common in current China. Generally speaking,it has many characteristics, such as mandatory, a rbitrariness of applicable legal norms, incompleteness of law enforcement object，uncertainty，and so on. It should be noted that selective law enforcement has different degrees of harm to the rule of law, the principle of equality, the unity of the legal system and the credibility of the government. For the prevention improper selective enforcement, reduce unnecessary administrative discretion,the discretion of the benchmark system, accurate use of the reasoning system is a good method.

selective law enforcement; discretion benchmark system; equality principle;

D922.112

A

2095-1140(2017)03-0000-00

2017-03-06

杨婼函（1991- ），女，河南新乡人，湖南师范大学法学院2015级法律学硕士研究生，主要从事法学理论研究。