文本、判解与学说：中国百年行政诉讼的变迁

宋智敏

（湖南科技大学，湖南 湘潭 411201）

文本、判解与学说：中国百年行政诉讼的变迁

宋智敏

（湖南科技大学，湖南 湘潭 411201）

我国行政诉讼制度自初创至今已有百年历史，相关文本、判解与学说共同推动和验证了其衍生与发展。在文本层面，从条文表达、逻辑结构到具体内容，均经历了一个不断嬗替的过程，体现了鲜明的时代特色；在判解层面，平政院、行政法院、人民法院通过判决、判例、司法解释等多种形式，促进了外来法律与本土文化的对接；在学说层面，学者们在西方学术继受及构筑本土特色方面提供了卓然智慧。行政诉讼的百年变迁表明，其目的已从“富国强兵”转向“控权保权”，其模式已从“二元制”转向“混合一元制”，其发展逐渐从“全球化”转向“本土化”，其运行开始从“立法”转向“司法”。

行政诉讼；司法判解；平政院；行政法院；行政诉讼法学说

行政诉讼作为保护公民权利、制约行政权力的制度设计，是推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设的重要保证。从1914年民国正式颁布第一部《行政诉讼法》至今，我国行政诉讼制度经历了百年的历史。行政诉讼制度在不同的政治权力结构中以什么样的方式实现其文本表达？前后法律文本之间又进行了哪些传承和变异？行政诉讼法律文本如何在司法裁判中获致生命力？司法实践与法律衍生之间又如何实现一种微妙的互动？行政诉讼法学说衍生的一般脉络如何？它对行政诉讼立法和司法的发展究竟提供了哪些智力支持？这些都关系到中国行政诉讼制度的内在变迁和未来走向。本文试图从立法文本、司法判解、理论学说三个层面，梳理我国百年行政诉讼制度衍生和变迁的法的源流，力图为我国行政法治建设提供经验和启示。

一、行政诉讼法律文本之表达及其嬗变

我国真正意义上的行政诉讼制度，建立于民国，经历了三权分立、五权分治及人民代表大会制度等宪制。它主要依托一部行政诉讼法律草案和三部行政诉讼法典，不过其条文表达、逻辑结构以及具体内容，均经历了一个嬗替的过程，体现了鲜明的时代特色。

（一）三权分立下的行政诉讼

民国缔造，三权分立的政治体制在形式上得以确立。《中华民国临时约法》开创了行政诉讼制度之先河。1914年3月，平政院成立。同年5月，北洋政府颁布了《行政诉讼条例》，7月，通过了中国历史上第一部《行政诉讼法》。民初行政诉讼制度在法律的继受与移植方面进行了大胆尝试。

首先，平政院的职能体现了中西合璧的特色。根据《平政院编制令》的规定，平政院隶属于大总统，集行政审判机关和中央监察机关于一身，既有“察理行政官吏之违法不正行为”的权力，也有“审理纠弹事件”之职权。其次，采取概括主义的受案原则。民初《行政诉讼法》第一条采用概括方式，更有利于平政院行使审判权，实现对人民权利的保护。最后，建立了肃正厅公诉制度。平政院由行政审判庭和肃政厅组成。其中，肃政厅的重要功能就是“对人民未陈诉之事件”按照法律规定向平政院提起诉讼，在行政诉讼中扮演原告的角色。显然，肃政厅相当于现代刑事诉讼或民事公益诉讼中检察官的角色，相比于行政相对人提起的诉讼，更有利于保障民权，维护公益。

（二）五权分治下的行政诉讼

1928年北伐完成，全国统一，国民政府移都南京，实行五权分治。1932年，《行政法院组织法》和《行政诉讼法》相继颁行，南京国民政府时期行政诉讼制度的基本框架得以形成。1933年6月，行政法院正式成立，掌理全国行政审判事务，不再承担纠弹官吏的职权。相比于民初行政诉讼，南京国民政府时期的行政诉讼制度体现了如下特征：

首先，在行政诉讼组织上体现了司法化的倾向。与民初平政院隶属于大总统相比，行政法院属于司法性质的审判机关，隶属于司法院。因此，有学者认为“行政诉讼一方面不合并于普通法院审判，而属于行政法院掌理；一方面行政诉讼属于司法权的范围，行政法院为司法机关，是为我国南京国民政府时期行政诉讼的特点所在。”[1]其次，建立了附带损害赔偿之诉。1932年《行政诉讼法》第发二条规定：“提起行政诉讼得附带请求损害赔偿。前项损害赔偿除适用行政诉讼之程序外准用民法之规定。” 相对于平政院时期不得受理请求损害赔偿之诉而言，南京国民政府充分吸收了国外的立法经验。最后，发展了行政诉讼判例制度。根据《行政法院处分规程》等的规定，各庭有选送判例的权利，庭长对选送的判例有选择推送的权力，院长则有召集判例会议确认和变更判例的权力。行政判例制度的建立与运行，促进了司法权对公民权利的保护和行政权力的规制。

（三）一元多立下的行政诉讼

新中国成立后，我国在一元民主理论的影响下建立了以人民代表大会为基础的国家权力结构模式。经过不断的探索，我国建立了在人民法院内设立行政审判庭的诉讼体制。随着《中华人民共和国行政诉讼法》的颁行，我国行政诉讼制度迎来了新生。在受案范围上，新修改的《行政诉讼法》仍遵循了概括主义的模式，但在司法实践中通过司法解释等方式实现了行政诉讼受案范围的内在扩张，构成了我国行政诉讼特有的一道风景线。”[2]140在审查强度上，新《行政诉讼法》虽然拓展了合理性审查的领域，但合法性审查仍然是法院对待行政行为的主要态度。随着行政权力的不断扩张，自由裁量行政行为已成为行政机关进行社会治理的主导方式，如不限制，势必威胁到公民的权利[3]。理顺司法与行政的关系，强化司法对行政的监督力度，不仅是行政诉讼实现良性发展的必然要求，也是当今司法改革的主要方向。

二、司法判解与行政诉讼制度的发展

如果说我国行政诉讼制度是法律移植的结果，那么平政院、行政法院、人民法院则通过判决、判例、司法解释等多种形式，促进了外来法律与本土文化的对接，实现了行政诉讼的完善与发展。

（一）平政院判决对行政诉讼本旨的引申

平政院虽然没有建立判决例和判例制度，但在司法实践中创造性地发展了行政诉讼制度。如在“内务部停职人员祝书元等诉该部总长违反法令擅退部员”①参见黄源盛.平政院裁决录存[C].台湾：五南图书出版股份公司，2007.916-920.916-920一案中，内务部以部令的形式命令祝书同等65人停职，令文中并未叙及停职理由，被原告以违反法令为由诉至平政院。该案中，内务部与祝书同之间构成了一种特别权力关系，属于现代意义上的内部行政行为，不在民国行政诉讼受案范围之列。平政院并未拘泥于法律，不仅受理了该案，还作出了“取消内务部之处分”的判决。事实上，在《平政院裁决录》所记载的187个判决中，涉及特别权力关系的案件就有22件。如在“鲁迅诉教育部违法处分案”[4]39一案中，平政院以教育部违法法定程序为由，作出了“撤销教育部对鲁迅的免职处分”的判决。可见，平政院并未受当时德国“特别权力关系理论”的影响将内部行政行为排除在法律之外，而是积极地化解官民纠纷，最大可能地实现对公民权利的保护。

（二）行政法院的判例对行政诉讼法律规范的拓展

民国时期，各种行政法律尚不完备。为此，行政法院在司法实践中发展了一套较为完备的行政判例制度，共发布331个行政判例，其中涉及程序部分200个，实体部分131个[5]。如在“大中华橡胶厂兴业股份有限公司诉商标局”①行政法院.行政法院判决汇编（1933--1947）[C].台湾：成文出版有限公司,1972.131-133.一案中，第三人邓禄普橡皮有限公司认为其商标与本案原告注册的商标相似，要求商标局撤销本案原告已注册的商标而引发争议诉至行政法院。本案的关键是如何评判“近似商标”的问题，民国法律并未明确。行政法院审理认为，“按构成商标之图形，若隔离观察其两商标之主要部分，足以发生混同或误认之虞。纵其附属部分外纲殊异，亦不得谓非近似之商标。”此后，又通过了近30个判例，发展了对近似商标的规定，弥补了成文法的不足。

（三）人民法院的司法判解对行政诉讼法律的完善

1.司法解释对行政诉讼法律的补充与创新。司法解释是最高人民法院依据法律的授权，就司法实践中具体应用法律问题所作的解释。司法解释对保障行政诉讼法律的正确实施、弥补法律的缺陷与不足、维护法律体系内部的协调统一具有重要的意义。如《关于行政案件管辖若干问题的规定》是最高人民法院根据党的十七大的精神，结合我国行政审判的实际，实现行政案件管辖制度创新的重要举措。在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的司法解释中，最高人民法院探索性地创设了“专家辅助人”制度，扩大了公众和专家群体参与司法活动的机会，实现了主体制度的创新。在《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》的司法解释中，最高人民法院契合了当代中国行政管理和行政法治化的客观要求，实现了结案方式的创新。

2.指导性行政判例对行政诉讼法律的延伸。指导性案例由最高人民法院发布，具有进一步重申法律规定、解释法律条文、弥补法律漏洞的作用。如在“黄金成等25人诉成都市武候区房产管理局城市行政规划”一案中，原告因不服物业行政管理主管部门划分物业管理区域的行为而提起诉讼。这是一类新型的行政案件，相关法律并未就如何进行物业管理区域划分作出明确规定。最高人民法院将本案作为指导性案例，在其裁判要旨中指出“在没有明确的划分标准的情况下如何判定行政主管部门划分的行政行为是否合法是本案的示范之处。通过本案的审理，确定了房管局对物业管理区域划分系其履行职责的行为，并对目前法律、法规没有明确划分标准的情况下如何认定划分行为的合法性提供了一定的思路”。②《中国指导案例》编委会.人民法院指导案例裁判要旨汇览（行政卷）[C].北京:中国法制出版社,2013.190-192.

三、行政诉讼法学说的脸谱

如果说法律以维持社会秩序和保护人权为目的，那么学说则以弥补法律之阙如为旨趣。中国移植行政诉讼制度的同时，理论与学说也得以引进，并促进了中国行政诉讼法学的产生和发展。

（一）中国行政诉讼法学演进之一斑

中国行政诉讼法学的发展，内含于行政法学之中，与中国行政诉讼现代化如影相随，经历了一个从传播外来学说到自身独立发展的过程。

1.清末行政诉讼法学萌芽。这一时期，行政法学者主要是译介当时国外颇有影响力的行政法著作，既有行政法总论方面的（如夏同和编辑的《行政法》），也有某国行政法方面的（如顾昌世编译的《日本行政法》），还有比较行政法方面的（如日本浮田和民著、白作霖译的《比较行政法》）。学者们通过对国外行政法律制度的宣传和推介，促进了本国行政裁判思想的流布，催生了清末建立行政裁判制度的设想。

2.民国行政诉讼法学的建立。中国第一部行政诉讼法颁行后，行政法理论开始在秉承日本“行政行为”理论的基础上，兼采法、德等欧陆各国的行政法理论，并且结合行政诉讼法条文及司法实践，有意识地构建本土式行政法理论体系。这一时期，出版的著作颇丰，主要有赵琛、韶逸的《行政法总论》（1933）、林众可的《行政法总论》（1934）、白鹏飞的《行政法大纲》（1935）、陶天南的《中国行政法总论》（1936）、林纪东的《中国行政法总论》（1947）等。这些学术著作蕴含了学者们对国内外行政诉讼制度的理解，进而催生了建立中国行政诉讼法学的行动。

3.新中国行政诉讼法学的发展。新中国成立后，法制建设一度停滞和遭受摧残，直到1983年，王珉灿主编的第一部行政法教材《行政法概要》才问世。随着市场经济、民主政治的推进，特别是1989年《行政诉讼法》的颁布，我国行政诉讼法学呈现出蓬勃发展的趋势。一方面，随着国际学术交流的开展，英、美、法、德等法治发达国家的行政法研究成果，相继被翻译出版或在国内著作中引用，为我国吸收国外研究成果提供了参考和借鉴。另一方面，随着法治国家方略的实施，许多行政法学者以行政诉讼法律的完善为己任，通过参与行政法制建设，积累行政与司法实践经验，促进了行政诉讼理论与实践的结合、立法与司法的互动。

（二）行政诉讼法学的基本框架

早期行政法学的知识框架不外乎包括“公法关系、行政组织、行政作用、行政救济四种”。[6]其中，行政救济包括了行政诉愿和行政诉讼。以民国赵琛、韶逸主编的《行政法总论》为例，行政诉讼法学主要研究行政诉讼的性质、范围、当事人、程序、及裁决的执行等内容。新中国成立后，随着旧的法律体系的废除，行政法学的内容也演进为行政法本论、行政主体论、行政行为论、行政救济论四大知识板块。其中，行政诉讼包含在行政救济论中，内容涉及行政诉讼的基本原理、受案范围、管辖、证据规则、诉讼程序、法律适用等问题。

（三）行政诉讼理论学说发展的主要特质

学者们通过规范解释、理论剖析、立法比较等多种形式，为中国行政诉讼法学的最终建立和发展提供了卓然智慧，并表现出如下特点：

1.从单纯的条文梳注、理论模仿过渡到有意识地自我完善和发展。早期的行政法学基本理论来自于日本，相关著作和教材有着浓厚的“日本化”色彩，这均与当时中国法学的幼稚性有关[7]。当代行政法学的知识架构，虽然借鉴大陆法系的成分较多，但对其他法系的立法与理论也有一定的关照。更为重要的是，能立足本国国情思考行政法学的基本理论问题。如关于“行政法如何配置行政主体与行政相对人的权利、义务，从而构成怎样的秩序”问题，英美国家学者主张“控权论”，原苏联、东欧国家的学者提倡“管理论”，我国学者们并没有一味地照搬国外学说，而是结合我国国情进行反思，并提出了“平衡论”的主张，逐渐在行政法学界占主导地位[8]。

2.对行政诉讼理论要点既有共识，也存分歧。以行政诉讼目的为例，民国学界众说纷纭。有学者主张权利说，认为行政诉讼既保障人民的权利又维护法规的尊严，前者是目的，后者是手段[9]。序言有学者主张法规维持说，认为“行政诉讼之主要目的，在于法规之正当适用，而维持法规之秩序，个人权利之保护，则其附带结果”。[10]209有学者主张折衷说，认为“行政诉讼，一方面系保护权利，另一方面维持法规。”[11]212理论阐释的多元化本身是法学研究中的一种必然现象，行政诉讼法学的研究也不例外。但无论如何，各种多元化的分析理路，丰富了中国行政诉讼法学的内涵，也为中国行政诉讼法理论的体系化的最终构建奠定了坚实的基础。

3.从一般性研究进入专题研究。早期的行政法学者大都围绕法律文本展开研究，内容涉及到行政诉讼的性质、范围、当事人、审理程序、机关争议等问题，大都停留在一般性研究层面。当代学者的研究则围绕立法过程而展开，内容涉及行政诉讼立法前的理论准备、立法中的普法宣传和立法后的法律完善等。与此同时，专题研究不断涌现，从行政诉讼的范围、证据、程序到行政诉讼的审查强度、审查标准，都有专著问世。它不仅丰富了行政诉讼法学的学科体系，也推动了行政法治发展，更促进了国人观念的更新和转换。

四、行政诉讼百年变迁的经验与启示

行政诉讼是中国追求宪政理想的产物，也反映了国人在内忧外患的历史时期，移植西方法律，追求行政诉讼现代化的心路历程。虽然我们无法进入历史，但作为“符号”存在的历史叙事，留给我们的思考却似乎远未终结。

（一）行政诉讼的目的从“富国强兵”转向“控权保权”

行政诉讼目的是构建行政诉讼制度的基点，直接决定了行政诉讼具体制度的设计、运行和成效。从鸦片战争到八国联军之役，中国一步一步沦入半殖民地半封建社会，谋求富强成为这一时代的主旋律。在严峻的社会现实面前，中国知识分子把西方的宪政文明与中国的救亡图存结合起来，试图通过移植包括行政诉讼制度在内的西方宪政制度，摆脱民族危亡的窘境。只是“中体西用”的思维模式常常使从西方引进的具体制度徒具“形式”而缺乏“内容”。正如学者所言：“西方的宪政文化在近代中国原本就没有真正信奉过，思想家们要取的不是它的‘文化’，而是对国家民众成长的有用的符合”。[12]

新中国成立后，经过三十多年的曲折历程和艰难摸索，我国充分认识到“为了保障公民合法权益、及时解决违法乱纪和行政诉讼，不能不依靠健全的行政法、行政诉讼法和设置处理行政争诉的机构”。[13]因此，行政诉讼的目的定位为“保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权”。行政诉讼制度将在平衡国家权力和公民权利之间扮演重要的角色。正如罗豪才先生所言：“维护公共利益是当今的现实需要，但行政法保障公民的权利与自由则是其永恒的主题”。[14]

（二）行政诉讼的模式从“二元制”转向“混合一元制”

清末民初，国外主要存在两种行政诉讼的模式：一种以法、德为代表的大陆法系国家单设行政审判机关受理行政诉讼的“二元制”模式。一种以英、美为代表的普通法系国家由普通法院进行司法审查的“一元制”模式；虽然在选择参照大陆法系的二元制还是英美法系的一元制上，政界和学界引发了长期的争论，但清末的立宪改革者最终以日本为中介选择了大陆法系的“二元制”。这一选择体现在清末行政诉讼制度的设计上就是制定专门的法律—《行政裁判院官制草案》，设立专门的行政审判机关—行政裁判院。民国北京政府时期，颁布专门的法律—《行政诉讼条例》，成立专门的行政审判组织—平政院。南京国民政府时期，颁行专门的法律—《行政诉讼法》，成立专门的行政裁判机关—行政法院。显然，从清末到民国，行政诉讼模式契合了大陆法系的价值取向。

新中国成立以后，在“大经济审判”和“大民事诉讼”模式的影响下，行政审判体制迟迟未能建立。随着改革开放和社会主义市场经济体制的建立，“民告官”的观念逐步形成。1989年颁布的《行政诉讼法》规定：“人民法院依法对行政案件独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。人民法院设行政审判庭审理行政案件”。自此，在普通法院内设立行政审判庭的行政审判体制得以形成。该体制与英美法系由普通法院审理行政审判案件的“一元制”相似，但也吸收了大陆法系专门制定《行政诉讼法》的做法。因此，有专家称之为“混合一元制。”[16]党的十八届三中全会颁布的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“确保依法独立公正行使审判权检察权”，“推动省级以下地方法院、检察院人财物统一管理，建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”。因此，随着“法治中国”建设的推进及人民法院“四五改革纲要”的实施，构建独立性和专业性相协调的行政审判体制将是我国行政诉讼制度改革的主旋律。

（三）行政诉讼的发展从“全球化”转向“本土化”

中国传统社会没有真正意义上的行政诉讼制度和行政裁判组织。清末改革，践行宪政，移植国外行政诉讼制度成为必要。其制定之初，“并无任何自己的经验与资料可作为基础。因此，不得不全盘向外效仿”。清末，制定《行政裁判院官制草案》，筹设行政裁判院，就是移植德、奥、日本等国行政诉讼制度的结果。民国北京政府时期，移植日本的《行政裁判所法》，制定《行政诉讼条例》，仿照日本的行政裁判所，建立了行政性质的平政院。南京国民政府时期，参照了日本、法国、德国、意大利等国的做法，颁行《行政诉讼法》等法令，建立行政法院。新中国成立后，我国主要借鉴了大陆法系行政诉讼的先进经验，设立了行政审判庭，颁布了《行政诉讼法》。

中国行政诉讼制度的实践经验显示，传统法律文化是近代行政诉讼制度现代化的历史与逻辑起点，西方行政法治文化的润入则是近代行政诉讼制度现代化的重要催化剂。中国传统法律文化只有进行创造性地转化才能走向通往行政诉讼现代化的快速发展之路。事实上，立法者已经意识到这一点，如北洋政府平政院时期，立法者以日本《行政裁判法》为蓝本，同时兼采德、法、奥等国的行政诉讼制度，制定了《平政院编制令》，体现了现代的行政法治精神。同时，《平政院编制令》还在本土化方面作出了努力。譬如在平政院内设置肃政厅负责纠弹、诉讼和监督平政院裁决执行之职。因此，《平政院编制令》在行政诉讼的西方与本土化，传统与现代之间的尝试，为我们今后行政诉讼立法积累了宝贵的经验。在继续推进行政诉讼现代化和全球化的今天，我们应当确立“中国”这一主体意识，凸显“中国问题”这一问题意识，解决“中国发展”这一现代化诉求，构建“中国风格”这一民族特征的行政诉讼制度[15]。同时，应对中国文化传统进行审慎判断和创造性继受，在传统的“壳资源”中注入现代的法治理念，促进传统文化的新生。

（四）行政诉讼的运行从“立法”转向“司法”

中国是制定法为主的国家，判例只是制定法的补充。在清末修律中，立法者基于中国的传统，有意仿效大陆法系国家编纂法典，判例和解释例发挥的作用甚微。民国时期，中国的立法事业已经获得了一定的成功，但对表示意义隐晦的法律文句，只有在实践中得到统一解释和理解，才能为法官律师所用，才能实现司法公正。这一时期，总结司法经验，统一裁判尺度，已成为最高司法机关的首要任务。据统计，从1912年到1927年，大理院汇编的判例就有3900多个，公布的解释例就有2000多件[16]。150南京国民政府时期，“六法”体系基本形成，但各种行政法律尚不完善。对此，行政法院在司法实践中形成了一套较为完整的行政判例制度。民国学者林纪东先生在阐述中国行政法之法源时，将行政判例法包含在内。他认为“法院之判决原仅有拘束该事件之效力，然如无特别之原因，后之案件还依照先例而判决，同样案件因反复为同一判决之结果，势必获得法的确信而发生法之效力，列为行政法之法源之判例法，故以行政法院之判决为主，然因普通法院间或以行政事项为先决问题，而有决定之权故，其判例也为行政法之法源” 。[13]18

“法律的生命在于经验，而非逻辑。”成文法与判例已成为现代法制不可或缺的两翼。判例制度对于总结审判经验、统一裁判尺度、规范司法行为、实现司法公正等方面有着非常重要的作用。随着中国特色社会主义法律体系的正式形成，中国法治建设的重心也开始从立法转向司法。2010年，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》，就指导性案例的范围、指导性案例的发布主体、推荐和征集以及指导性案例的效力等方面的内容做了明确的规定，为我国案例指导制度的建立和运行提供了明确的依据。随着司法体制改革的深入，构建具有地域性、层级性、程序性的案例指导制度将为实现司法统一和维护司法公信力提供有效保证。

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Text, Jurisprudence, Interpretation and Doctrine: Changes of Administrative Litigation for Centuries in China

SONG Zhi--min
（ Hunan University of Science and Technology, Xiangtan, Hunan,411201）

Administrative Litigation System in China has gone through a century since its start and related texts , sentenced solution and doctrines has promoted and validated its derivatives and development jointly. In terms of text, it experienced a continuous process of change in terms of provisions of express, logical structure and specific content, which reflect the distinctive period features. In terms of jurisprudence and interpretation, the Equal Executive Yuan, the Administrative Court and the People's Court promote the docking of foreign laws and local culture with the use of judgments, jurisprudence, judicial interpretations and other forms. In terms of theory, academic scholars offer great wisdom in respects of the inheritance and acceptance of western academics and the building of local characteristics of administrative litigation regime. A hundred years of changes suggest that its purpose has changed from“strengthen their nation and army”to“control right and protect rights”, its pattern has changed from“dual system”to“a mixed system”, its development has gradually changed from“globalization”to“localization”and its operation has changed from“legislation”to“justice”.

D922.1

A

2095-1140(2017)03-0000-00

2017-03-03

司法部2016年国家法治与法学理论研究项目“司法判解视域下的近代行政诉讼制度研究”(16SFB2015)

宋智敏（1976— ），女，湖南双峰人，湖南科技大学副教授，中国政法大学访问学者，法学博士，主要从事行政法学研究。