物之侵权消极损失之赔偿范围类型化

李佳润

(中南财经政法大学法学院，武汉 430073)



物之侵权消极损失之赔偿范围类型化

李佳润

(中南财经政法大学法学院，武汉 430073)

消极损失是期待权益，包括主观消极损失和通常的消极损失。外延的确定可借鉴我国台湾地区“民法典”第216条关于所失利益的规定； 赔偿范围受司法政策限制，并遵守“比例赔偿原则”，对于因果关系的证明不采取“全有或全无的方式”，能否被利益主体所取得的财产=总利益×取得的概率；不能以无必然的因果关系为由全部否定。直接消极损失与法定的反射性损害可获得赔偿。在交通事故责任领域，参照本地出租车行业平均收入，其余是在确有证据证明肇事车辆的利润高于平均收入且提供纳税等证明时，才予以考虑。非法处分他人股票时，以侵权为诉因要考察投资主体的投资专业知识；原则上根据在此期间的每日平均收盘价计算，但尽可能排除意外事件和人为违法等因素导致的情况。不宜以长期持有股票作为支持消极损失的条件。对营运物类推《船舶碰撞赔偿规定》第12条的规定，消极损失的截止时点为实际停止使用期间扣除常规检修的期间。实际减少的净收益以前3个月的平均净盈利计算，前三个月没有营业的，参照同行业、同线路的净利润酌定，有证据证明受害人无能力继续营业的，进行司法酌减。

消极损失；营运物；主观计算法；客观计算法

本文探讨“物”遭受损害的赔偿范围。物本身有“普通物”、“营运物”、“人格物”和“股票”。损害可分为财产损害与非财产损害(精神损害和光阴浪费，等等)，本文着重研究的是物遭受损害时消极损失的赔偿与计算。消极损失又称所失利益，是财产损害的一部分。在侵权法领域内，是否赔偿、其在刑事案件中赔偿的限度、对于“不以量化的部分”究竟应当怎样赔偿以及在商事侵权责任，比如股权等非法处分的案件，如何量化其潜在的收益问题，都值得探讨。

第一，阐述侵权法中的消极损失在损害中的定位，通过研读学界近年发表的科研成果，针对与实务有关的内容进行分析，明确其外延和本质。第二，就实务争议集中的领域，对具体计算公式和方法阐述倾向性意见和理由，辅之以往的判决。第三，抽象并总结认定基准时和基准地等问题。

1 消极损失的本质

1.1 消极损害的内涵与法律属性

消极损害又称“所失利益”、“逸失利益”，与积极损害相对应，是对财产损害的再分类，社科院法学研究所编写的《法律辞典》做如下定义：“所失利益又称消极损害，是指妨碍既存财产和生活利益的增加，即应取得可预期的利益。从损害发生的原因角度讲，是没有原因事实即能取得的利益”[1]。强调了原因事实的存在导致了该利益的丧失。“如果没有原因事实即能取得的利益”似乎认为无概率，只要不存在侵权事实就能取得。“如果没有原因事实”的表述，则为“虚拟语气”。事实上原因事实是存在的，但是某一财产能否被利益主体所取得往往要考率很多因素，显然要考虑其取得的概率。比如某一主体获得某项利益的几率达到80%，因为原因事实的介入导致丧失，那么可认为本应得到的利益即“消极损失”=总利益×80%，实务中也有法官进行酌定。然而“80%”在有些法官看来也被认为“无直接因果关系的，不予支持”。本文倾向于遵守“比例赔偿原则”，即“消极损失”=总利益×概率。因果关系的证明不采取该法官理解的采取“全有或全无的方式”，否则会损失大量的机会而无法保护。

值得参考的是我国台湾地区“民法”在“债编总则”第216 条：“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应以填补债权人所受损害及所失利益为限。依通常情形，或依已定之计划、设备或其他特别情事，可得预期之利益，视为所失利益”。这一定义可以借鉴。毕竟有规则可寻的定义更好接受。创造新概念意义不大。

消极损害的法律属性总结如下：

第一，财产性。强调消极损害可以用金钱来衡量。本文研究的就是如何用金钱来衡量，不论涨价利益、还是投资收益或是经营利润，虽然部分学者认为考虑的因素多难以衡量，但绝不认为其不能衡量。其实，消极损失在某种意义上则意味着“机会”，“应增加而未增加”的损失可取决于一定的概率，但机会损失是否赔偿并不取决于民法上“财产”的范围大小，因为措辞本身并不代表背后的利益是否应当赔偿。例如《最高人民法院关于审理船舶碰撞和触碰案件财产损害赔偿的规定》(以下简称“船舶碰撞规定”)第1条明确使用了“预期可得利益的损失”和“船舶碰撞或触碰所造成的财产损失”这两个概念。但是，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“交通事故解释”)第十五条使用的措辞为：“因道路交通事故造成下列‘财产损失’，当事人请求侵权人赔偿的，人民法院应予支持：……经营性活动的车辆，因无法从事相应经营活动所产生的合理停运损失”。也就是说“营业利润损失”因车碰撞本应增加而未增加，但该项机会损失按照《交通事故解释》司法解释的措辞在“财产”损失的范围内。

第二，属人性。强调不同的案件中因被害人主观情事有差别，同样的加害行为发生在不同被害人损失的大小不同，故称之为“属人性”。我国台湾学者曾世雄先生仍然将消极损失分类为“主观可得利益”和“依通常情势的可得利益”，“该分类是‘台湾民法典’216条明确的法定分类；分类依据是以社会上通常人的处遇为依据抑或是权利人自身状况为核算依据；进而认为其具体的计算法又有主观法和客观法之分，前者因受害人而有别，发生在其他人与受害人的计算结果不同。客观计算法，又称抽象计算法：以一般的通常情势为依据计算数额，分类意义在于主观计算标准目前是赔偿受害人的全部损失，而抽象计算法不考虑受害人的实际处境；目的在于为受害人提供合理保护，使其责任处于平衡状态”[2]。

第三，直接性。有观点认为：前者强调“消极损失”不能离“加害行为”太远，消极损失可以划分为“直接可得利益”与“反射性损害”，对于后者的赔偿要有法律的认可[3]。前者是指“直接受害人”遭受的利益损失；后者是指直接受害人以外“与直接受害人有特定关系的人”所遭受的财产损失。反射性损害是针对间接受害人而言的，可分为反射性财产损害和反射性精神损害[4]。所谓间接受害人，是指侵害行为直接指向的对象以外因法律关系或社会关系媒介作用受到损害的人。最常见的间接受害人是指死亡受害人的近亲属以及其生前依法承担扶养义务的被扶养人；由于本文讨论的是物。《最高人民法院民事侵权精神损害赔偿责任解释》第3条 “自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理……(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨”。遗体、遗骨是物这一点毋庸置疑，直接受害人已经死亡，间接受害人是近亲属。对于“人格物”遭受损害要求赔偿的案例很多，比如遗骨毁坏、情感物，等等，实务中有相当多支持性的判决意见[5]。该物遭受损害的同时，精神也受到损害。

1.2 立法现状与保护模式

“消极损失”是否赔偿的研究，目前，可从有明确司法解释等规定入手：

第一，《交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》：“《中华人民共和国民法通则》第117条第2款、第3款规定，如果受害人以被损车辆正用于货物运输或者旅客运输经营活动，要求赔偿被损车辆修复期间的停运损失，交通事故责任者应当予以赔偿”。将停运损失限定为“经营型车辆”，非经营性车辆依照文义解释不在其范围内。

第二，《船舶油污损害赔偿案件的规定》：“第九条：船舶油污损害赔偿范围包括：……(二)船舶油污事故造成该船舶之外的财产损害以及由此引起的收入损失；(三)因油污造成环境损害所引起的收入损失。”

第三，《船舶碰撞和触碰案件财产损害规定》第一条：“请求人可以请求赔偿……预期可得利益的损失。” 第十二条：“设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算；部分使用并有收益的，应当扣减。”

有学者认为，如果财产损失是基于受害人长期稳定的劳动或者生产经营而发生，那么支持的可能性更大[6]，但这种观点和司法解释有出入。对于消极损害的保护模式问题，我国《侵权法》第2条和第6条的表述非常接近法国法，但司法实务裁判思路较多。而《民法总则》第120条：民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。措辞仍然是“权益”；然而第126条：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”的表述又划分为“权利”和“利益”。此处的“权利”不是侵权法意义上具有对抗效力的具有公开性的权利。

从德国法的角度看，民事权益可分为“绝对权”、“民事法益”和“利益”。消极损害属于后两者，也就是说不是所有的消极损害都在赔偿范围内。只有在“由保护性法律明确规定”或者“以悖俗的方式故意侵害”才能赔偿。实务界有观点认为：“按照侵权损害赔偿的‘填平原则’，一般只赔偿直接损失，特别是对财产受损的情况，特殊情况才赔偿间接损失”。法官往往依赖法条的文义解释。“特殊情况下”指的是法律司法解释或者各高院发布的指导意见中明确的损害赔偿项目。

从法国法的角度看，“第一，后者消极损失的范围较大，不确定证明标准降低为‘通常可能，足矣’。第二，消极损害不是完全赔偿，而是考虑主观过错与因果关系来确定” 。由于《法国民法典》1382条采取的是大一般条款，通过“因果关系”和“过失”中的可预见性规则等侵权构成要件来界定消极损害的边界。

在消极损害的属人性中，主观计算法是违背可预见性规则的。并非所有的损害都要赔偿，按照德国模式只有以悖俗的方式，明知该受害人的主观情事才能要求赔偿。侵权法是要控制损害赔偿的边界，一味地切断过失与“消极损失”的关系，片面强调“填平受害人的全部损失”的做法值得检讨。上述分类适合我国大陆地区，当下，大陆地区的侵权法思路并未照搬德国模式。此例反应出一个举证责任，毕竟主观情事是权利人自身提出的，即便权利人只举证损害行为，法官根据经验法则也可确定为客观的损害数额，即客观计算法在此情况下并不需要权利人就数额负举证义务。

2 消极损失的类型化

2.1 营运物之停运损失

交通事故领域中的消极损失表现在营运损失中，停运损失虽然外延清楚，但量化有争议。当事人往往可以提出证据，但是，法院往往“酌定”，造成当事人认为其停运损失标准过低[7]。具体量化的方法确有不同，不妨从两种裁判观点入手：

第一，“停运损失的成立是在一般情况下，停运车辆应具备持续性，即车辆停运前已有稳定、持续的营运收入”。

第二，“关于停运损失的标准，资产评估公司采集涉案车辆及另外两辆营运路线与涉案车辆相同的客车从2010年8月—2011年1月的月营运净收入数据，采用市场比较法评估出涉案车辆在平日和春运期间的运营损失，评估结果本院予以采纳” 。

出现的问题是肇事车辆事故前自身的相关营运数据与市场的平均数据间的适用顺序。法官是否有权不适用前者直接适用后者？

肇事车辆的权利人如果提供证据证明营运额比本地出租车行业平均收入高，主张增加数额的，也应该准许，因此，第二种裁判思路过于机械。此外，营运的确未必会盈利，而且营运的前提是要投入成本，得出的是“净值”，否则有不劳而获之嫌。但是，如果有证据证明权利人在上述期间从事了其他营利行为获益也应该酌减，否则很可能因侵权行为而获益。

如果直接将其他营运物的净利润作为从受损至维修完毕这段期间的收益，是否有违公平？而且新运营的营运物往往前期并没有很高的利润。对于经营持久的商人而言，也会有“回头客”的影响，这些因素应该考虑吗？是否可以认为类似营运车辆的净利润偏高？

如果将消极损失想得如此复杂，“赔偿额受综合因素影响”作为直接否定结果会出现滥用自由裁量权的危险。很多判决书都暴露了这一点，因为考虑的因素越复杂，法院的主观性越强、自由裁量权也越大，最后都变成“酌定”赔偿额。

原则上参照本地出租车行业平均收入，如确有证据证明车辆是24小时营运等情况且提供纳税证明的，应当考虑；如确实有迹象表明受害人当时无营业意向除外。每个人对经营性车辆的利用是不一样的，有的人起早贪黑为了生计24小时轮班作业，有的车辆很少使用。故一刀切的做法是不合理的。对此法院可要求提供以往受损车辆近三个月的使用情况并结合损害发生时的主观目的等证据，比如发票等等推算单位时间的增值收益。如果过高可适当酌减。计算公式为：

消极损失=左右增值收益发挥的时间(修理时间)×单位时间的增值收益。

2.2 股票非法倒卖之消极损失判定

在现实生活中，股票被盗卖的场合如何判断，有这样一则公报案例：张春英继承其老伴的股票被券商员工盗走，由于行为人入罪，前两审法院支持了以侵权为诉因、要求审查不严的银行、证券公司以及具体倒卖的行为人杨某三人赔偿股票损失，但未支持升值部分的利益；但最高院观点于此相左。

原审法院认为“股票损失数额应当参考涉案股票在刑事部分确定的数额来认定，股票被盗之后，如何计算消极损失，法律并无明确规定，加之本案系刑事判决之后受害人提起的民事诉讼，而附带民事诉讼的赔偿是坚持全额赔偿直接损失的原则”。法院的观点是刑事案件中定罪数额才是权利人的应获数额，对于涨价利益不予支持。

但最高院认为“对股票交易的相关手续一无所知，对股票市场知之甚少，进行短线交易的可能性很小。因此，张春英的损失应当包括股票被盗卖后的股利损失和升值损失。如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利。如果受害人的投资行为表现为短线操作、通过股票涨跌变化，以频繁买入、卖出方式获取投资收益，则其股票被盗卖的损失未必包含股票被盗卖后的股票本身升值部分以及相应的股利；如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分以及相应的股利”。

按照最高院的逻辑，股票被盗损失不是必然赔偿升值部分，只有长期持有，消极损失才能量化，即“通常情况下”会获得的利益才予以补偿。

笔者不赞同该观点：

第一，以长期持有股票作为支持肯定消极损失的“通常情况下必然获得的利益”类型说理不足。证券市场上的资金有限，既然裁判直接表明张春英根本不会炒股，一个丝毫不懂得投资知识的人可以获取如此高的收益，而懂得投资知识并通过短线交易获利的投资者如果遭受损失却不能要求赔偿有明显的伪逻辑的嫌疑。

第二，众所周知，中国的股市是政策市，极其不稳定，很多事情证监会直接定调，加之为国企改革服务的特殊政策目标，很少投资者能获取投资收益；而获利的人很多是有信息优势、资金优势，等等。难道张春英从未学习投资知识，也没有证券投资分析的任何专业知识属于应该获取高额投资收益的人吗？股市里的钱是股民的血汗钱，让张春英获得就变相让其他人的利益遭受损失。

第三，本案的案由定性是侵权。最高院并未更改立案案由，相反，让结案案由与立案案由保持一致。这是未理清法律关系的。张春英的丈夫与证券公司开户成立证券代理法律关系，并间接与上市公司投资获取股权，审查不严的银行是资金的托管人，是合同关系。而盗贼为券商员工，其利用职务行为便利条件，知悉股票账户资金和密码，盗取股票，股权区别于债权，前者形成投资合同，真正的目标公司是上市公司，而区别于债权合同。本案实际是以侵权为诉因和案由，虽然无可预见性规则限制，本案如果想让富有的券商和银行作为直接责任主体，应该是合同中的违约责任。

第四，股票的价格高低是由多重因素决定的，可分为内因和外因。内因如公司的管理层能力的高低，试想10年前的阿里巴巴公司市值多低，如今马云的出现使其市值光辉。外因如国家不稳定的经济政策、证券虚假称述，等等。本案张春英对股票全然不知，接近买“彩票”，直接支持利润损失难谓合理。

综上所述，对于股票的涨价利益损失宜按照如下规则确定：

首先，确定案由，是以侵权谓请求权基础，不能是以合同为诉因，因为《合同法》113条可预见性规定的限制，而且股票的价悖性过于明显。

其次，要考察投资主体的素质，投资是门学问。为什么巴菲特就能一直获益？为什么有的证券分析师就能“点石成金”?原因就是其将投资作为谋生的手段并且具备相应的专业知识。如果丝毫不了解，一般不会像本案理解“如果该受害人的投资行为表现长线操作、主要通过对股票的长期持有，获取股票增值以及相应的股利等收益，则其股票被盗卖的损失通常应当包括股票被盗卖后的升值部分”。本案的受害人连股票交易都不懂，更谈不上何为“短线操作”，其主观意图既不能确定为长线操作，也不能确定为短线操作。

最后，根据在此期间的每日平均收盘价计算，尽可能排除意外事件和人为违法等因素导致的情况。只要看到中国股票的走势图从来不是像美国那样平滑，而是不断波动。如果确有迹象足以表明存在证券欺诈、虚假陈述等等拉低价格(融券)或者升高价格，那么不能按照平均收盘价直接计算，否则会对当事人明显不公平。对此，由法院委托评估机构对于有因果关系的部分予以认可，或由法院酌定。

3 消极损失计算标准之教义学分析

《侵权责任法》 第19条：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算。问题在于“其他方式”没有明确。举个最高法院的判决理由：“郑国安主张一审判决以2012年1月20日作为评估基准日缺乏事实和法律依据，从而少判差价损失1 384 500元的问题，本院认为，鉴定意见仅系法院最终确认的参考，以何时点作为评估基准日进行鉴定，系一审法院行使自由裁量权的范畴，故其该理由不能成立”。

消极损失往往不是一次就完成的，相反是持续性的。起算点自侵权行为或者事故发生时计算并无不当，但损失随着时间的推移不断增加。到何时截止确有争议。采取实际履行给付义务时还是判决执行完毕之日、甚至法庭辩论终结前对当事人利益影响甚大，该观点认为法官裁量很牵强。从教义学的角度讲，可以对营运物类推适用《船舶碰撞赔偿规定》第12条：“期限：以实际停止使用期间扣除常规检修的期间为限。设施使用的收益损失，以实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算；部分使用并有收益的，应当扣减”。

该条文并未对修理期间设置时间上限的限制，极易导致部分当事人通过与修理部门串通延长修理时间，进而虚报利润费，甚至因多报维修项目产生很多衍生问题。因此当事人提出反证证明截止时间过长的，应该酌情减少。但该条文解决了很多问题：第一，船舶肇事造成修复设施前不能正常使用所产生的合理的收益损失应当赔偿，具体期限以实际停止使用期间扣除常规检修的期间为限，具体数额为实际减少的净收益，即按停止使用前3个月的平均净盈利计算。第二，虽然应当扣除营运物的实际管理费用，但未规定受害人肇事前的营运时间达不到3个月时，类推同行业、同线路的营运物净收益的计算方法。第三，该条文一刀切，未考虑特殊情事，即前文分析的，受害人可能没有营运意图，或者客观上无能力继续营运而发生的酌减问题。

[1] 中国社会科学院法学研究所法学辞典编委会.法律辞典[K].北京：法律出版社,2003:372.

[2] 曾世雄.损害赔偿法原理[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2001:184.

[3] 杨彪.可得利益的民法治理[M].北京：北京大学出版社,2014:22.

[4] 克雷斯蒂安·冯·巴尔[徳].欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].焦美华,译.北京：法律出版社, 2004:213-224.

[5] 田韶华.侵权责任法上的物之损害赔偿问题[J].法学 ，2013,(02)， 130.

[6] 张民安.现代法国侵权责任制度研究[M].北京：法律出版社,2003:88.

The type of compensation for the loss of the infringement

LI Jia-run

(School of Law, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

Negative losses are expected equity, including subjective negative losses and usual negative losses. The scope of compensation shall be limited by judicial policy and shall comply with the principle of “proportional compensation”, and the proof of causation does not take “all or nothing” in the case of the provisions of Article 216 of the “Civil Code” in Taiwan, the way in which the property can be acquired by the main body = the total benefit × the probability of acquisition. Direct negative losses and legal reflex damage can be compensated. In the area of traffic accident liability, the rest is considered when there is evidence that the profits of the vehicle are higher than the average income and the tax payment is provided. It should study the investment of the main investment expertise for the illegal disposal of others’ stocks. In principle, according to the average daily closing price during the calculation, but it should exclude the situation caused by accidents and man-made violations. It is not advisable to hold long-term stocks as a condition of support for negative losses. The provisions of Article 12 of the Regulations on the Collision of Ships, the deadline of the negative losses shall be the period during which the routine maintenance shall be deducted from the actual period of use. The actual net profit reduction was calculated by the average net profit of the previous three months. There is evidence that the victim can not continue to operate for the enterprises have no businesses during the first three months, it can cut down according to the circumstance.

Negative loss; Operating items; Subjective calculation; Objective calculation

2017-04-09

李佳润(1996-)，男(锡伯族)，硕士。

DF522

A

1674-8646(2017)11-0001-05