论便衣盘查

胡利明

(中央民族大学 法学院 ，北京 100081)

论便衣盘查

胡利明

(中央民族大学 法学院 ，北京 100081)

中国的各种矛盾突出，社会治安状况复杂多样，治安案件层出不穷，刑事案件触目惊心。公安机构策划出诸多比较“有用”的办法保障民众安全，便衣盘查成为普遍性常态化的执法工作。但是，这既容易扩张权力空间，又容易侵害相对人的合法权益，甚至恶化彼此之间的矛盾。根据行政法治原理，从行政性着手进行分析，权力分析有异化，职务分析有障碍，程序分析有故障，最后尝试设置即时救济制度，为便衣盘查提供有效的制度出路。

便衣盘查；便衣执法；依法执法；行政法治；依法行政

中国是复杂多样的社会客观存在，新时期各种问题多多，社会治安每况愈下，各种违法犯罪层出不穷，极少数的犯罪嫌疑人流窜作案带来消极的社会影响，既重创社会善良秩序，又直接影响到公众的人身安全。为此，公安机构迫切需要从众多人流中快速探寻出“小众”的犯罪嫌疑人，通常尤如“大海捞针”般地以盘问方式进行盘查。人民警察经常身着警服进行普遍性盘查，也有“便衣”集中于某个案件进行盘查，偶尔也有“便衣”非集中地进行盘查。有时还有非人民警察身份的人员协助盘查，发现可能有违法犯罪嫌疑时带回处理，本文将这类现象称为“便衣盘查”。一般来说，极少相对人被“确诊”为犯罪嫌疑人，事实上以众多被误查的民众付出成本为代价，社会无形牺牲不可衡量的法治代价。

一、便衣盘查的行政性分析

便衣盘查原则上由在编人民警察负责执行，属于公安机构决策的日常行为，与普遍执法最大的差异在于身着普通常态服装执法。事实上，便衣盘查接近行政行为具有强制性特征，以强制力为兜底保障力量，属于行政执法范畴，却紧密关联着诸多功利主义实用性。

(一)行政作为行为分析。便衣盘查由人民警察操作执行，基于各种功利需要不公开身着制服执法，相对人主动监督时才可能勉强出示“警官证”，甚至以相对人不“配合工作”为由任性行使行政强制权力。此时，相对人极不情愿地配合盘查，或者拒绝配合盘查容易产生盘查冲突，原因在于便衣警察没有以制服外观表达人民警察的真实身份，相对人没有理由相信为绝对真实的人民警察，这涉及行政作为理论。例如，行政作为是指行政主体以积极动作或动作系列作出明确意思表示的一个具体结论性行为。〔1〕便衣执行盘查的行政职务行为事项，是否为行政主体的执法行为会有困惑，是否为直接明确的意思表示行为存有疑惑，被盘查之后能否给予书面结论更是“天方夜谭”，将来还会在“下一站”被继续盘查，相对人苦于没有证明无罪的已被盘查“证据”自证清白只能再次被盘查，这基本上无关于行政意思表示，属于事实行为范畴，原因在于无法完全满足行政行为的技术标准。

(二)行政执法分析。行政行为的宏观要求是依法行政，具体表达方式为依法执法，这要求提前准备法定资质要件，既要必须符合合法标准，又要遵循依法执法规则，原因在于：行政执法是经常性的行政行为，对国家社会、政府机构、相对人的影响会更大、更广，必须要有最严格的法定资质要求，必须要保证依法执法和合法执法。〔2〕可见，依法执法是具体的规则程序，合法执法是价值判断结果，特定的资质要件是先决前置。例如，行政执法是行政机关实施的主要行政行为，是产生行政法律效果的行政行为，效力一次性、对象确定性和性质执行性〔3〕等是部分特征。详言之，根据行政执法的特征分析，经常重复盘查不符合效力一次性要求，被盘查对象的广泛不确定性更是相差甚远，不可能依托执法文书执法，难以符合严格的法律规定。事实上，便衣盘查特别容易出现于有重大影响的活动中，一般由公安机关临时决定、临时行动和临时操作，基本出发点是治安的现实需要，既缺位盘查的法理资质，又缺位盘查的技术标准，还空缺科学的法律位置，属于事实型盘查行为，总体上相差于传统行政执法事项。

(三)强制性要素分析。便衣盘查是由人民警察不着制服“设点”盘查，相对人“配合”盘查是常态。如果有不愿意接受盘查的民众，便衣将以暴力“强制”为后盾，强行带离至公安机关继续盘查直至查明真实身份，这涉及强制理论问题。其实，强制力量是通过物理的手段强行对人的身体及生理需求的改变或者惩罚性的抑制，而不是通过说服、诱导所形成的内在观念来获得服从。〔4〕便衣盘查属于有强制力要素保障的行政行为，不是相对人完全自愿的配合行为，而是通过物理强制手段作为补充保障措施，通过强制改变相对人的意愿达到盘查目的，进而表明不是通过传统的法治和平方式盘查，自带诸多强制性痕迹要素。

(四)行政功利分析。功利有用性成为当前社会的现实需要，属于中国特色的普遍性客观存在，既有事实有用性的直接动力，又有功利主义的理论需要，在行政执法领域还有行政执法的政绩考核压力，便衣盘查更是其中的形象代表。另外，公共利益容易掩盖便衣盘查的违法性，原因在于事实有用性的功利要素，容易构成功利主义中国化的影响因素。其实，公共利益是执法机关执法有用性的代名词，表面上是追求公共利益，实质上是执法机关的特殊利益，异化执法公共利益的本来面目。〔5〕可知，便衣盘查由公安机关根据特定行政需要启动，属于功利色彩浓厚的行政执法活动，既不同于传统型有明确目的的执法行动，又不同于重点查获某个具体案件犯罪嫌疑人的破案行动，而是没有特定目标的“广撒网”式执法行为，事实动力是行政性功利有用性，理论基础是行政功利主义。

由此可见，便衣盘查是普遍存在的国家常态性事实行政行为，不能被归属于传统行政范畴，原因在于人民警察缺位制服的外观公示效用，影响行政行为的核心要素，既在行政行为和行政执法方面有主体方面因素的障碍，又在强制性要素上有非和平的法治障碍，还有明显的行政功利动力，共同影响依法行政的法治因子。

二、便衣盘查的有罪推定思维

盘查是落实有罪推定的重要方法。盘查表面上属于行政行为范畴，将所有民众假定为“犯罪嫌疑人”，实质上运用有罪推定的思维进行行政排查。只要有违法犯罪嫌疑时都将被排查性盘查。为提高排查效果通常由便衣警察负责盘查，确定查明没有“在逃”记录才能相对“平安无事”。

(一)诚实道德困境。便衣盘查缺乏诚实的道德基础，表面上不主动身着制服盘查，实质上基于非诚实意愿盘查，民众处于相对暗处造成双方地位失衡。其实，诚实既是道德价值的重要物质基础，又是道德整体的根本 。〔6〕具体来说，诚实的本质是善待他人：诚实是如何善待他人的最为重要的道德规则。〔7〕便衣盘查的事实假设是民众在便衣眼中属于潜在的违法犯罪分子，事实根源在于缺乏诚实基础，道德根源在于非诚实的客观存在，属于道德善良的异化范畴，既不能主动尊重相对人的善良本性，又不能主动善待相对人，还不能在被查证为“恶”之前假定为“善良”，这在便衣盘查上表现得更为突出明显，既面临严重的道德诚实困境，又将成为有罪推定的道德诚实性要素。

(二)有罪推定的非道德性。便衣盘查既缺少诚实的道德基础，还是非道德性质的行政行为，运行有罪推定的事实思维，表达非道德善良的特征，这些取决于政府的诚信道德，原因在于：政府没有诚信，不仅毒化人们守法的环境，而且它本身以极不道德的手段引导人们的腐化，人们无法树立良好的道德风尚。〔8〕可知，政府非诚信是便衣盘查的启动项，属于非道德性衍生出来的副产品，既没有主动表明身份进行盘查，又没有树立善良的道德形象进行盘查，还没有主动运行无罪推定思维进行盘查，而是以非诚信道德的方式去增量更多的盘查，相对人要么被动配合盘查，要么被强制处理，要么放任损失法治价值，一切在于有罪推定的非道德性根源。

(三)假定怀疑有罪：罪刑法定的反向推定。近代法治观念的重大创新主要集中于“三大支柱”，即罪刑法定主义、物权法定主义和税权法定主义。其中，税权法定和罪刑法定共同构成现代社会的“法治武器”，分别保障国民的财产权利和人身权利 。〔9〕据此分析，上述“三大支柱”分别发挥人权保障或财产确定的法治功能，尤其是坚守罪刑法定主义保护犯罪嫌疑人的合法权益不受强权侵害，重点突出表达为现代法治社会的无罪推定。所以，便衣盘查根据罪刑法定的反向推理，形成有罪推定的事实假定，也就是说，所有民众在被盘查确定无罪之前都事实上被假定怀疑有罪，而便衣盘查加深了有罪反向推定的程度，未证实无罪之前，所有事项均假定为有罪状态，相对人为了摘除有罪“帽子”只能被动接受便衣盘查“证实”无罪从而缩减有罪空间，为此应设置便衣盘查的说明理由制度。

(四)说明理由的制度补救。现代法治程序需要设置说明理由制度，既是规范权力运行的重大积极规则，又是避免不规范运行权力的有力制度保障，还是有效避免有罪推定的重要手段。例如，现代行政有一项重要的创新制度规则，即主动说明程序，既要说明支持的理由，又要说明不支持的理由，将各种理由有机地协调统一起来。〔10〕现代行政的法治化发展需要说明理由制度，便衣执法也需要借鉴设置说明理由制度为相对人提供制度救济。所以，坚持说明理由制度是基本的法治程序，既要提供支持根据的法律、事实和程序理由，又要提供不支持方面的各种理由。〔11〕据此，由人民警察不主动着装操作盘查，既不会主动口头说明盘查的理由，又不会让相对人表明拒绝盘查的理由，还不会主动说明“便衣”盘查的理由，更不会主动提供盘查的书面理由，即表明相对人没有说明理由的制度性救济方法，属于现代法治的重大缺损事项，不符合现代法治的高端标准。

由此可见，便衣盘查基于有罪推定的非法治思维而为之，其有力根据是事实有用性，既会面临诚实道德困境，又存在有罪推定的非道德性，还假定怀疑有罪直接违背罪刑法定原则，又或缺说明理由的制度补救措施，成为理论体系不太严谨的事实行为。

三、便衣盘查的权力分析

便衣盘查是由人民警察执行的行政行为，自然会产生行政权力。权力合法有效必须要有明确的法律根据，还需要其他配套性支持。事实上，通常无法从外观上知悉便衣盘查为在编人民警察依法执行的公务，也无法直观感觉到即时存在的真实行政权力，缺乏公务外观的物理制服的公示效用。

(一)权力来源根据。行政权力既不是天然而生的产物，又不是自然法的结果，而是源于制定法的结果，既要服从于法律规则，又要遵循法律规范，还要通过法律善良运行，原因在于：权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。〔12〕其实，行政权力要合法运行，预期获取合法的法律效力，必须要有权力来源根据，不仅要有实体法律根据，还要完全符合法律程序规则，否则不符合程序会影响法律效力 。〔13〕目前，便衣盘查是比较普遍的常态执法行为，事实操作成分比较大，没有事先提前准备国家立法根据，经常是为了特定的任务临时紧急为之，以行政任务考核为第一需要，基本上不会顾及权力服从于法律的规则，表明没有坚实的权力来源根据，没有主动受制于法律规则的事实基础，没有权力来源的前置要素。

(二)权力资格路径。权力是法律的创造物，既要来源于法律，又要受制于法律，还要法律为其设置行政职权资质，成为行政主体依法行政的基本资格，类似于民事主体从事民事行为的民事权利能力。例如，行政职权是国家行政权力的转化形式，是行政主体依法拥有实施国家行政管理活动的资格与权能。〔1〕便衣盘查不管是否为准确、完整和善良的行政权力，成为合法权力还要符合特定标准，原因在于：并非行政机关的一切权力都是合法的，行政权只有经过立法机关通过法律来设定才具有合法性，才成为一项合法的“行政权力”。〔14〕可知，行政职权是权力运行的前置资格，便衣盘查属于事实执法的权力运行行为，没有提前准备权力资格，没有经过特定的国家立法程序预制执法行为规则，但公安机关基于事实需要临时紧急决策为之，目的在于快捷解决当前的治安困境，无法形成科学合理的权力资格路径。

(三)权力运行规则。权力运行既要有明确的法律来源，又要有基本前置资格，还要主动遵循权力运行规则。其实，公法的基本精神在于授予并控制政府权力，划定政府的活动范围，为政府设定相应的义务与责任，以保障公民的权利和自由〔15〕。可知，权力来源于公法授权，既要受制于公法规则，又要在法律划定的“笼子”内活动，还要承担必要的权力义务责任，目的在于保障相对人的权益。但是，便衣盘查以查明“犯罪嫌疑人”为直接目的，以牺牲众多无辜的非犯罪群众的合法权益为代价，运行“宁可错杀、不可错放”的权力扩张思维，事实上扩展权力运行轨道，实质上冒犯权力受制规则运行，难以符合行政权力的法治运行技术规范，所以属于越权性质的权力范畴。

(四)越权无效价值。权力合法运行，既要有前置性的资质要件，又要有法律根据条件，还要主动遵循权力运行规则，更要有权力效力的否决性要件，即权力超越规则范围即不能发生预期的法律效力，原因在于：越权无效原则的价值在于对行政权的控制和对相对人权利的保障〔16〕。据此可知，便衣盘查无法完全满足前述诸项要件，根据权力必须前置的原理，这表明其没有合法运行并发生预期效力的“法律规则”，属于越权无效的法理范畴，目的在于主动保障相对人的合法权益，否则将扩充公安机关的权力空间，以牺牲无数相对人的权益为代价，扩大彼此的权益失衡状态。

由此可见，分析便衣盘查的诸多事项，容易发现不符合法治标准的尴尬问题，既不能完全满足现代行政法治的技术标准，又不能紧随依法治国的法治步伐，还不能完全按照依法行政的技术规则运行，诸多问题主要集中于权力来源根据、权力资格路径、权力运行规则和越权无效价值方面。

四、便衣盘查的职务分析

行政行为是行政权力的外观表达方式，行政权力是职务行为的外观表达形式，职务行为紧密关联行政权力。便衣盘查是日常业务工作性质的事实职务行为，作为行政行为应当满足职务性技术要求，既要有行政职务的基本资质，又要有职务技术标准，还要有职务外观表达形式，最后还要明确职务责任，形成完整的职务科学体系。

(一)职务资格关系。行政主体以行政管理方式从事行政行为，需要提前预制法律，提供基本资质并解决职务资格的难题，原因在于：有法律依据时行政主体才具有合法行使管理权的资格 。〔17〕据此，确立基本行政职务资质前置之后，还要依赖于特定主体的行政职务关系。例如，行政主体的职务关系是指行政主体在行使行政职权、履行行政职责的过程中所形成的相互之间的关系。〔18〕便衣盘查或缺直接法律根据，既没有人民警察不着装可以盘查的法律条款，又没有盘查的职务性资质条款；另外，根据无法不得行政原理，便衣盘查既无法形成行政职权，又不能履行行政职责，还不能形成良性的行政职务关系，原因在于没有提前解决好职务资格问题，缺乏科学的职务资格法律关系。

(二)依法履职标准。依法治国是现代国家社会的总体法治思路，最主要依靠于依法行政落实之，形成有法治特色的国家治理路径。其实，依法行政是依法治国的“重中之重”，是建设新型法治政府的必然步骤 。〔19〕据此，合法行政是行政主体履职的宏观总前提，依法行政是具体的法治路径，依法执法则成为履职的具体技术路径或方法。可是，便衣盘查有现实客观需要，是基于社会治安恶化的现状所采取的“没有办法的办法”，既没有主动依法行政的法治前提，又没有依法履职的客观规则，还没有具体的履职性技术标准，在依法治国进程中属于不太协调的非法治要素，原因在于缺损依法履职的核心因子，减损了依法的法治价值。

(三)职务外观形式。行政主体拥有国家权力，既要主动公开权力存在，又要主动表明权力职务关系，还要严格按照公开性标准规范权力运行，更要有确定的职务外观形式，这些都取决于：公开性是公共生活的本质属性。〔20〕而人民警察执行职务时，公开职务身份依托于作为物理外观载体的“警服”，更具体来说，尽管“便衣”实质上是“人民警察”，属于国家公职人员具有执法权，但外观形式主义缺乏制服的公示效用，属于主体身份方面的“重大遗漏”。〔21〕据此，具体到本文主题，人民警察是唯一有权执行剥夺他人人身自由的国家公务人员，不仅要有特定的法律资质，而且要有完善的程序要件，更要有特定的职务外观形式即主动公示职务身份，进而说明不身着制服盘查会影响职务有效性，原因在于物理制服外观发挥重要的职务公示效用。

(四)职务相关责任承担。人民警察有国家强制权力作为后盾，再加上相对人有配合盘查的传统习惯，相对人原则上会主动或者被动配合身份盘查。随着公民法治意识的逐渐增强，如果不配合盘查时便衣又执法不规范，将会共同合力带来悲剧，便衣或(和)相对人都有可能受到伤害，酿成谁都不愿意接受的现实悲剧，必将引起职务责任尴尬难题。如果便衣所在机构既不主动承认是职务行为，也不主动赔偿相对人，相对人将无法兑现受害求偿权；如果相对人怀疑便衣不是真实的人民警察而拒绝接受盘查，甚至以暴力“自力救济”，通常公安机关会以妨碍公务罪或者故意伤害罪追究刑事责任，这对于相对人来说加重了不利后果责任，将会感觉非常冤枉，外观原因在于便衣没有外观表达国家公务职务身份，客观原因在于各种假冒人民警察“招摇撞骗”的违法犯罪普遍性存在，完全由相对人承担诸多不利后果不符合法治公平公正理念。

由此可见，便衣盘查应当属于正常的职务行为，法律实质属于由在编人民警察主持的行政盘查行为，理应承担与此相关的职务责任。由于缺乏制服外观的物理要素，实质上缺位与职务紧密相关的外观形式载体，进而会影响到职务行为的有效性，还可能减弱甚至否决其法律效力。其中，职务资格关系是前置性基础，依法履职属于技术性标准，职务外观属于物理载体形式，职务相关责任承担将成为法律责任分配的方法路径。

五、便衣盘查的程序分析

程序既是现代法治发展的必然产物，又是优化提升法治品质的重要思维规则，还是衡量评价事项的重要标准，更是合法有效性的决战“生死线”，原因在于：法律程序是法治的重要物质载体，属于实在法范畴的程序规则。〔22〕其实，程序的意义不是自身，而是程序衍生出来的诸多法治创新价值，这成为便衣盘查的衡量性要素。

(一)程序法治规则。程序是客观的现实存在，外观上按照特定的顺序步骤组合，实质上属于法治规则步骤并散发现代法治精神。例如，程序是人们按照一定的顺序、方式和步骤实现一定目的的过程。〔23〕所以，程序既有程序的物质存在，又有程序的法治精神意蕴，还依托于特定的程序法律，原因在于：行政程序法是作为传统法律执法之行政所作之基本程序纲领。〔24〕据此分析，便衣盘查更倾向于事实行为，直接动力是公安机关快捷完成治安任务，直接影响相对人的合法权益，间接代价是国家社会的法治损耗，根源性原因在于缺乏充分的程序步骤，既没有程序的物质客观存在，又没有程序法律的直接支持，还没有合理的程序法治规则，将引发与程序相关的法治尴尬难题。

(二)程序正义价值。程序有积极的追求目标，总价值目标在于正义，既建立于公正的事实基础，又形成正当性标准，还能成为法治时代的创新发展主题。其实，程序的设置目的在于追求正义，正义居于法律总价值的首位。〔25〕这表明法治重视程序价值，重点集中于程序正义。所以，正义成为我们时代的主题，争取平等权利的自由精神，是人类现代文明的精髓。〔26〕据此分析，便衣盘查事实运行于国家社会，主动缺少履行职务行为的制服外观，属于程序方面的重大缺损事项，原因在于没有特别重视程序正义价值，没有树立程序正义的时代法治形象，没有主动尊重自由平等精神，没有主动彰显现代法治文明价值。

(三)程序正当标准。程序正义属于相对宏观的法治目标，而正当程序是落实程序正义的具体步骤，原因在于：正当程序是程序正义的法定要求。〔27〕据此，便衣盘查的事实操作行为不完全符合正当程序的技术要求，进而衍生出便衣状态下的盘查缺乏正当程序要素支持。另外，正当程序是行政权的总规则或总开关〔28〕，这表明正当程序对行政权(行政行为)具有法治重要性，而便衣盘查属于变异的行政行为，本来人民警察着装盘查就带有争议，便衣盘查更是夯实争议的事实基础，进而表明不符合程序正当性法治标准。

(四)程序特殊手续。程序是所有法治事项应当主动遵循的步骤规则，而涉及人身自由的事项应当更严谨地遵循程序手续，特别是人民警察剥夺或者限制他人人身自由事项时，必须采取最严格的法定程序手续，将警察行政权力规制于最小的权力空间，目的在于充分保障相对人的合法权益，而“便衣”方式盘查加剧了程序非法定化程度。据此，笔者曾经认为，职务路径是执法主体遵循的合法轨道，职务外观是行政权力的直接体现，对限制人身自由的行政权力会有更高、更严格的要求，必须履行特殊的法定手续。〔29〕所以，便衣盘查不仅没有主动履行更严格的法定程序手续，反而相对简化了盘查执法的程序手续，重点在于强化有效行使警察权力，既不符合现代法治的宏观要求，更不符合程序法治的特殊标准，以相对人牺牲合法权益为代价，无形损耗国家社会的法治价值，难以紧随依法治国的法治步伐。

(五)禁止补办程序。行政权力来源于法律授权，鉴于权力容易扩张的本质属性，这迫切要求权力主体主动遵循法定程序，即从事行政行为当时必须现场按照程序技术标准行使行政权力。例如，便衣强制应当主动遵循程序禁止补办规则，行政权力的特殊性严格禁止补办程序。〔30〕可知，这样才能有效压缩便衣任性的权力行使空间，依托禁止补办行政程序规制“先开工后补签合同”的情形，毕竟人身自由是不可被恢复的自然权利，必须以最严格的禁止补办程序救济，决不能允许有事后的补办程序，否则将既在宏观上无形牺牲法治价值，又在微观上让相对人付出自由权利代价。所以，根据无法即无行政原理类推出无程序即无行政规则，即禁止行政补办程序，即使补办也不能发生预期的法律效力。〔31〕可知，便衣盘查事实上没有提前准备直接法律根据，导致程序上也有问题，根据禁止补办程序的技术要求，表明事后程序不能发生预期的法律效果，即使是事后补办法律程序手续，甚至出示警官证也不能表明程序完整。因此，行政权力禁止补办程序的直接目的在于保障相对人的合法权益，间接反向限制人民警察规范行使公权力，即使便衣事后出示证件或者补穿制服，仍然会违反禁止补办程序规则。

由此可见，便衣盘查存在诸多程序问题，根源在于“便衣”的盘查方式，这既是重要的程序范畴事项，又是特别的程序规则事项，还是程序法治价值要素。所以，便衣盘查的程序价值缺位，程序法治规则存在宏观总体性问题，程序正义价值是目标问题，程序正当标准是技术问题，程序特殊手续是针对性具体问题，禁止补办程序是否决事项问题，这为即时救济提前准备了程序事项。

六、便衣盘查的即时救济

便衣盘查是普遍性的事实行政行为，现实客观原因是社会治安恶化。随着社会不稳定因素逐渐积累，公安机关为了及时快捷化解治安难题，迫切要求采取紧急救急措施的便衣盘查，既不会认真考虑现代法治规则，又不会重视与此相关的法治价值。但是，便衣盘查的确直接影响到相对人的权益，以牺牲无数相对人的人格尊严为代价换取较好的社会治安效果，实质上牺牲远期的法治利益，属于治安效果与法治代价的事实交换。此时，在情况比较紧迫时，相对人更容易采取即时救济措施自力维护合法权益，这既有现实难题，又有追求动力要求，为规范即时救济要求设置较为详尽的程序规则。

(一)公正基础。便衣盘查是人民警察执法的强力措施，却基于不同的目的故意隐藏职务外观身份，导致相对人既要被动地接受盘查，又要假定便衣为真实的人民警察，还要承担不必要的社会诚信风险，这对于相对人来说属于不公正要素。所以，相对人有法理必要即时救济，有利于缩减彼此之间的权力和权利不对称、不平衡空间。其实，公正是人类社会永恒的价值追求，它始终指引着人类追求理想社会状态的发展之路 。〔32〕据此，设置必要的非暴力即时救济，如果便衣不能当时当场主动出示法定执法证件、不能主动表明所在公安机关，不能提供盘查的“任务单”，不能保证至少两个在编人民警察共同盘查等等，当事人有权拒绝被盘查，便衣不得强制盘查，更不得使用行政强制措施，这样才能平衡双方之间的利益状态达到公正目标，既有时间方面的公正，又有空间方面的公正。例如，不迟到准时到达的公正为“准时公正”〔33〕；另外，善始善终构成完整公正。〔34〕据此，设置便衣盘查的即时救济制度规则，既有抽象公正价值基础，又有准时公正的时间标准，还有完整公正的目标基础，有利于提升便衣盘查的法治品质，有利于缩减便衣任性权力的空间，有利于规范避免警察滥用权力的情形，有利于提升警察行政执法的质量，有利于和谐警民之间的良性关系。

(二)衡量标准。便衣盘查有权力扩张的趋势，公安机关处于权力强势位置，相对人相对处于暗处的弱势地位，容易被盘查带来权益损害，特别是无感知地侵害人格尊严和人身自由权，这事实上要求理性采取即时救济手段。其实，理性和正义是检验人间一切活动和权力及权威的最终根据 。〔35〕便衣盘查的即时救济有理性衡量标准，既要符合宏观正义方向，又要有正当的程序标准，还要满足道德理性的价值标准，既有效规制便衣盘查的权力任性扩张，又即时有效保障相对人的权益不受权力侵害，还能有效平衡彼此之间的权力和权利失衡状态，总体上符合现代法治的正义观念，既有助于提升便衣盘查的现代法治水平，又有利于促进规范便衣盘查行为，还方便增量全社会的法治容量。所以，确保理性正义救济，维护权力和权利双方之间的善良状态，减少彼此之间的矛盾对立，和谐各方的法治氛围，有效避免警民之间的暴力对抗，主动有效避免不必要的社会悲剧。

(三)设置即时救济的法治价值。根据现代法治公平正义的宏观目标要求，鉴于便衣盘查的特殊权力地位，建议设置即时救济程序以初步平衡彼此之间的利益，有效避免过分的悬殊造成的矛盾对抗，既为便衣设置权力规制规则，又为相对人增加即时理性的非暴力救济手段，还设置便衣无法提供足够使相对人相信的“证据”证实为人民警察身份，相对人有权拒绝接受盘查。据此，设置即时救济程序的直接目标是为保障相对人的合法权益，将更多的“举证责任”转移给便衣承担，便衣若想承担相对较少的证明责任，最有效的办法是按规定身着警服盘查。因此，即时救济的法治价值是通过缩减便衣盘查的权力，增量相对人的权益保障。除非暴力反抗盘查，相对人无须承担便衣盘查的不利后果，既显现现代法治的协商和平价值，又适当规制便衣的任性权力，还增量相对人的合法权益保障，形成诸方都能接受的均赢科学方案。

由此可见，便衣盘查具有相对较大的强制权力，容易侵害相对人的权益。目前，不管其是否完全合法有效，是否符合现代法治标准，至少在短期内无法完全废除之，迫切需要设置即时救济制度，直接目标是平衡彼此之间的利益，为将来废除便衣盘查增量事实材料和丰富法治精神意蕴。

综上撰述，便衣盘查在中国是特殊的普遍客观事实存在，既有长远的历史原因，又有诸多的现实根源，还有相当多与法治缺失相关的因素原因，既容易任性扩张人民警察的公权力，又会不经意侵害相对人的合法权益，还非常容易增加利益主体之间的内外在矛盾。为此，根据社会主义法治社会的目标要求，我们既不能默许其扩大化，又不能放任其“自生自灭”，还不能以暴力方式彻底废除之，而相对有效的途径是先设置赋予相对人即时救济的程序制度，进而达到规范缩减适用范围，逐渐减少事实运行，进而抓紧时间立法终结便衣盘查制度。另外，通过善良的国家治理逐渐提升国家社会成员的道德素质，提升优化社会治安状况，这些为废除便衣盘查提供多方力量，为追求更加高端的法治国家社会贡献必要的“洪荒之力”，为形成科学规范的人民警察公示执法准备诸多有益材料。

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〔16〕 胡建淼.论公法原则〔M〕.杭州：浙江大学出版社，2005：357.

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〔19〕 胡利明.论辅警执法〔J〕.云南警官学院学报，2016(2)：102.

〔20〕 沈敏荣.市民社会与法律精神：人的品格与制度变迁〔M〕.北京：法律出版社，2008：140.

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〔23〕 曹刚.道德难题与程序正义〔M〕.北京：北京大学出版社，2011：201.

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〔25〕 胡利明.保安守门的法治价值衡量〔J〕.黄河科技大学学报，2016(5)：109.

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〔31〕 胡利明.关于“钓鱼执法”的法治分析〔J〕.枣庄学院学报，2016(6)：85.

〔32〕 何颖.行政哲学研究〔M〕.北京：学习出版社，2011：193.

〔33〕 胡利明.法官调查取证制度的合理构建〔J〕.南都学坛，2015(6)：72.

〔34〕 胡利明.论“三严三实”的法治背景及法治理念〔J〕.湖北行政学院学报，2016(2)：36.

〔35〕 董晓波.市民精神与宪政：西方法治传统的形成〔M〕.北京：对外经济贸易大学出版社，2009：233.

(责任编辑 廖习华)

On Investigation by Policeman in Plainclothes

HU Li-ming

(School of Law, Minzu University of China, Beijing 100081)

Various contradictions are prominent currently in China, social security situations are complex and diverse, public security cases are endless, and criminal cases are shocking, so that public security agency has planned many more “useful” means so as to protect public safety. Investigation by policeman in plainclothes (IPP) has become universal and normal enforcement work. However, it is not only easy to expand power space, but also easy to infringe on legitimate rights and interests of relative person, and even increase deterioration of contradiction each other. According to principle of administrative rule of law, this paper argues that research on IPP should start from administrative analysis, analysis of power has some alienation, job analysis has some obstacles, and program analysis has failure. Finally, we may try to set immediate relief system to provide effective system way for IPP.

IPP; enforcement by policeman in plainclothes; enforcement according to law; administration by rule of law; administration according to law

2017-03-23

胡利明(1979-)，男，湖北孝感人，中央民族大学法学院博士研究生、经济师，主要从事行政法学与公安法治研究。

DF793 文献识别码：A

1672-2663(2017)02-0094-07