论土地承包权与土地承包经营权的分离

杨淑艳

摘 要：土地承包权与土地承包经营权在经济基础以及立法表述中存在着很多的相似性，但它们之间也有着明显差别。随着农村土地制度改革的推进，土地承包、适用等工作中出现了许多的混乱及纷争，对于农村地区的经济发展十分不利，土地承包权及土地承包责任权分离的需求越发迫切，本文主要就它们之间的差别以及分离方法进行简单的分析讨论。

关键词：土地承包权；土地承包经营权；差异；分离方法

中图分类号： F301.2 文献标识码：A DOI：10.11974/nyyjs.20161131068

土地承包权与土地承包经营权之间权利属性不同、权利救济不同，这为实际的土地承包、适用等工作中带来了极大地不便，承包经营权的流转也不够严谨规范，为承包人土地权益保护工作带来了较多困难，十分不利于农村地区经济的发展。基于此，中央明确提出要将二者分离开来，对于推动农村地区土地改革制度的深入，促进农村经济的发展具有重要的现实意义。

1 土地承包权与土地承包经营权之间的差异

1.1 权利属性之间的差别

1.1.1 权利的主体不同

农村土地承包法中明确规定，土地承包权的主体为本集体经济组织的成员，具有十分明显的成员权属性，农村集体经济组织内部的成员基本上都是以户为单位承包的土地，成员身份的认定与土地承包权利的得失息息相关，当前情况下，国家法律没有就成员的范围及认定方法做出明确规定，但是部分地方政府就这一问题进行了深入探索，已经取得了一定的成就。总体而言，当前司法实践中，对于集体经济组织成员的认定标准较多，比如是否以本集体经济组织的土地为主要的生活来源、是否具有本集体经济组织的户口等，从理论上来说，成员认定存在着较大争议。在土地承包经营权之中，土地承包经营权的主體采用“土地承包经营权人”概念，比“本集体经济组织成员”以及“农村承包经营户”更具包容性，已承包土地的本集体经济组织成员、不属于该集体经济组织成员的农业合作社、农业企业等都可能享有土地承包经营权，他们都属于农业生产者，土地承包经营的权利不需要受到成员身份属性的限制，而且随着农村土地制度改革的推进，土地承包经营权主体的范围可能会进一步扩大。

1.1.2 权利的内容存在差别

土地承包权并不是一种真实的财产权，只是获得承包经营权的基础，其中包含着部分所有权成分，集体成员只有拥有一部分承包地之后，才能够将自身的土地承包权转化为承包使用权，它只是一种可以期待的利益，承包权人能否取得承包经营权具体不确定性，受到一些人为因素或者客观因素的限制。承包权人主要通过向集体经济组织表意行使，其实是一种土地承包请求权。土地承包经营权则是一种真实的财产权，承包经营权的主体对于土地享有使用、收益、依法流转等权利，权利内容十分确定，任何人不得随意干涉。《物权法》中对该项权利的内容做了明确限定，这种明显法定化的内容对于稳定农村土地承包经营关系十分有利，同时也保障了土地承包经营权人的合法权益。

1.1.3 权力的性质明显不同

土地承包权的根本性质为成员权，也有学者将其定位为社员权、身份权，但无论哪个说法都表明土地承包权的基础为身份，与个人的“本集体经济组织成员”这一资格息息相关，它属于民事体系中的专属权利，不存在继承及转让，且成员的该项权利不会被任何个人或者组织剥夺，是一种自发的权利，只要个人获得集体成员这一身份就会产生该权力。土地承包权利具有过渡性，是获得承包经营权的基础。个人或者团体只有获得土地承包权才能够通过承包合同获得土地承包经营权。土地承包经营权是一种用益物权，具有财产性、让与性、期限性以及要式性。财产性上文已有论述，让与性指的是权利人能够通过一定的法律程序资源将土地承包经营权流转给其他组织或者个人。要式性指的是，个人或者组织必须通过特定的法律行为才能够取得土地承包经营权，且必须到国家相关部门进行确权登记，才能够真正行使该项权利。期限性，顾名思义，即任何权利人对于土地承包经营权都有一定的期限，比如耕地不得超过30a，草地不得超过30～50a，林地不得超过30～70a。

1.2 权利救济的差别

1.2.1 侵权的形式不同

土地承包权主要有2种侵权形式。发包方在具体的工作过程中不承认集体成员承包土地的权利，没有按照法律规定向集体成员分包承包地，这属于非法剥夺土地承包权。发包方在集体成员承包土地时存在不公平现象，额外增加一些条件，或者划分的承包地少于应分的面积，这种属于非法限制承包方土地承包权。这2种行为实际上都是发包方没有严格按照土地承包原则及程序操作引起的。土地承包经营权的侵权形式更加广泛，实际的土地使用及所有权流转过程中，任何对承包经营权的占有权、使用权、收益权、流转权有害的行为都属于侵权，比如承包期限之内，发包人强制收回承包地、强迫经营权所有人流转土地承包权等。

1.2.2 救济方式不同

土地承包权是一种具有成员权性质的权利，集体成员的该项权利受到侵害之后，集体成员可以向人民法院提出申请要求集体经济组织撤销相关决定，不需要证明他们做出的决定是否违反了相关的法定程序。《侵权责任法》和《物权法》就土地承包经营权的救济做出了明确规定，所有权人具有“物权确认请求权”、“损害赔偿请求权”、“物权请求权”等权利，一旦自身的土地承包经营权受到侵害即可要求侵权人承担相关责任。

1.2.3 责任承担的方式不同

责任承担的方式与侵权形式、救济方式息息相关，他们之间有着明确的对应关系，《物权法》之中也对侵害土地承包权的责任承担方式有明确的规定，主要来说有2种承担方式，如果集体经济组织做出的决定侵害了承包人的承包权，人民法院可以依法撤销该决定，判令集体经济组织按照相关规定分配承包地。《农村土地承包法》、《侵权责任法》规定，土地承包经营权被侵害之后，侵权责任主要的承担方式有返回原物、停止侵害、恢复原状、排除损失、消除危险等几种，具体的责任承担方式需要根据实际情况确定，可能是单独适用，也可以合并适用。

正是由于土地承包权与土地承包经营权之间存在着许多差异，导致土地承包、适用等工作中出现了许多的混乱及纷争，十分不利于农村地区经济的发展，土地承包经营权的功能出现严重的超载现象，承包经营权的流转也不够严谨规范，引起了许多混乱，不利于承包人土地权益的保护，二者必须要分离开来。

2 土地承包权与土地承包经营权分离的措施

随着农村土地改革的不断深化，土地承包权与承包经营权分离的需求越发迫切，在这样的背景之下，中央明确提出要将二者进行分离，形成土地所有权、土地承包权、土地承包经营权3权分置的新格局，下文主要就土地承包权与土地承包经营权分离的措施进行简单的探讨分析。

2.1 土地承包权设置

《农村土地承包法》中就土地承包权问题明确了立法规则，但现阶段《农村土地承包法》还不是土地承包权权利确认及保护的基本法律，促进土地承包权与土地承包经营权的分离需要修改《农村土地承包法》，重新对其定位。具体的修改过程中，明确土地承包权平等享有的原则，为土地承包权提供保障；对于土地承包权的取得、丧失、保护等内容应进行清晰的设定，同时还要保证各项法律条款实际的可操作性，考虑村民自治的同时为集体经济组织的管理留下一定的空間。土地承包权与农民集体所有权之间的关联较大，因此，国家相关的立法机构需要就《物权法》中土地承包权的内容、保护方法等内容适当修改。另外需要注意的是，土地承包权相关的内容不能够占据太多的农民集体所有权制度的立法空间。

2.2 完善土地承包经营权

土地承包经营权的完善对于促进土地承包权与土地承包经营权的分离有着重要的意义。具体的实践过程中需要处理的就是土地承包权分置后该权利名称的取舍问题，二者分离之后，最好还是沿用“土地承包经营权”这一用益物权名称，主要是因为当前情况下，“土地承包权”的概念已经约定俗称，这一个专业术语已经得到立法确认，如果采用“经营权”这一概念必须要修改现行的《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等多部法律，工作量较大，十分复杂，不仅会阻碍土地承包权与土地承包经营权分离工作的开展，同时也会影响新的法律法规的贯彻落实。且目前来说，我国的各项立法中都没有对经营权进行单独的规定，“经营权”这一概念并没有完善的法律依据。

土地承包权与土地承包经营权的权力性质明显不同，二者分离之后，土地承包经营权不再具有“成员权”性质，需要对其进行“去身份”性处理，使其真正回复原有的“用益物权”性质，具体的实践过程中就需要国家立法机构就《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规中对于土地承包经营权有关的条款法规进行修改或者删除，并按照用益物权的相关属性概念重新定义。

土地承包经营权的性质重新定义之后还需要考虑用益物权的性质、属性重新构建相关制度，真正发挥用益物权的作用，实际的制度重构工作中需要考虑具体的工作效率问题，就土地经营权的流转方式进行详细的界定，确保耕地、林地、草地等土地流转工作的有序性，切实保证农民的合法权益；土地承包经营权的抵押、入股等问题增设相关的条例款项；关于土地承包经营权流转存在着一些不必要的限制，可以将它们进行删除。

3 结束语

将土地承包权与土地承包经营权分离开来，对于推动农村土地制度改革，保障农民的权益都有着重要的意义，国家相关部门及组织机构需要重视土地承包权与土地承包经营权分离问题，构建权利分置制度，为土地承包权与土地承包经营权分离奠定基础，本文简单就土地承包权与土地承包经营权之间的差别进行了归纳分析，从完善土地承包权、土地承包经营权2个方面就二者的分离提出了几点建议，仅为国家相关部门及单位的工作提供简单的参考。

参考文献

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