职务犯罪初查权的界定

摘 要 初查权是检察机关在立案之前，对职务犯罪案件线索进行初步调查的权力，具有合法性、必要性、慎重性、秘密性以及适度性的特点。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》明确了初查制度的内容，结束了检察机关行使初查权“违法”的宿命。同时，检察机关获取的初查证据，在侦查阶段是否需要“转换”才能作为认定犯罪的证据有待商榷。

关键词 初查权 职务犯罪 证据 界定

作者简介：邓德兴，佳木斯铁路运输检察院反贪污贿赂局科员，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.118

一、初查“合法性”的界定

在我国，初查一词最早出现在20世纪八十年代中期，但2012年新修订的《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）并没有明确规定初查的内容。只有新刑诉法第110条的规定，人民检察院对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查；但在2013年1月1日开始实施的新修订的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称刑诉规则）第八章第一节中明确规定了初查，与立案程序相并列，这标志着我国初查“合法化”。虽然有的学者认为刑诉规则属于司法解释的范畴，不具有人民代表大会立法的效力，如“最高人民检察院只能就检察院具体应用法律、法令的问题进行解释，而不能进行立法。但是最高人民检察院以司法文件的形式规定了初查制度，无疑是越姐代刨。”

笔者认为该“违法论”有待商榷，刑诉规则规定的初查制度是针对检察机关依据新刑诉法第110条的规定，对相关材料进行审查的具体应用做出的解释。“审查”是静态的规定，是初查的目的，它需要动态的“初查”来完成，“初查”是“审查”的方法和手段。正如刑诉规则第176条的规定，“初查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当制作审查报告”。同时，初查的主要目的，“是为了获取立案所需的必要的证据材料，即能够证明有犯罪事实且需要追究刊事责任的证据”。初查作为职务犯罪案件立案的前置程序，不仅使初查对象的人权得到充分的保障，而且也为侦查人员将侦查理念从“供-证”转变为“证-供”提供了制度支撑。笔者认为刑诉规则确定了“初查也是检察机关启动刑事诉讼样态之一”，明确了初查独立存在的价值，这也为检察机关行使初查权提供了法律依据。

二、初查权的定义

初查从提出开始，一直作为一项制度存在。有的学者认为，初查是指人民检察院在立案前对职务犯罪案件线索材料进行调查的刑事司法活动。还有的学者认为，初查是“人民检察院针对经审查可能存在职务犯罪的线索，为判明该线索是否具备刑诉法规定的立案条件而进行的必要的初步调查”。无论学者持哪种观点，他们都将初查定位为检察机关在立案前对职务犯罪案件线索进行初步的调查。

笔者认为，初查权是指人民检察院在立案前对职务犯罪案件线索材料是否具备刑事诉讼法规定的立案条件进行初步调查的权力，简单来说，就是法律赋予职务犯罪侦查机关对职务犯罪案件线索在立案前的初步调查的权力。

三、初查权的特点

（一）初查权行使的合法性

检察机关行使初查权就是对职务犯罪案件线索进行初步调查，以甄别是否有犯罪事实、是否需要追究刑事责任、是否错告等，进而判明是否需要立案。在初查过程中，职务犯罪是否构成尚不确定，被调查人的身份是初查对象，不是犯罪嫌疑人，为了减少对初查对象的不良影响、合法权益的侵犯以及对后续侦查工作的阻碍，检察机关在行使初查权的时候，只能采取刑诉规则规定的不限制初查对象的人身、财产权利的措施，以保障初查对象的人身权利和名誉。检察机关必须依法行使初查权，要严格遵守刑诉规则的规定，包括行使的主体、程序等，并且严禁采取刑诉规则的禁止性措施。

（二）初查权行使的必要性

侦查部门对职务犯罪案件线索进行审查，认为有犯罪事实，才开始进行初查。这是从法律层面对检察机关行使初查权的必要性规定，即职务犯罪案件线索是初查权行使的基础条件，经审查认为具有犯罪事实，是检察机关启动初查权的必要条件。对有犯罪事实的职务犯罪案件线索进行初查，初查后，如果有证据证明需要追究初查对象的刑事责任，则进行立案；反之，则终结对案件的初查。

正如有的学者认为，“职务犯罪初查的产生不是偶然的，职务犯罪案件的特殊属性决定了初查的必要性；案件主体决定了初查必要性，检察机关负责查办的是国家工作人员职务犯罪案件，仅凭一条来历不明的匿名举报线索就决定对被举报人进行立案查处，可能使无辜的被举报人承受过大的压力，也不利于合理有效地使用司法资源。”

（三）初查权行使的慎重性

初查权的行使是在检察机关正式立案之前，职务犯罪事实是否存在、是否需要追究刑事责任尚不确定，初查对象是否有重大嫌疑还不确凿，检察机关一旦开始初查不仅会对初查对象及其单位造成一定的影响，而且需要投入一定的人力、物力。為了使对初查对象及其单位的影响降到最低，以及使有限的司法资源发挥最大的司法效用，初查权的启动不得随意进行，必须由检察长或者检察委员会决定后，承办人员才能进行初查。同时，承办人员行使初查权以及初查终结后，是否需要对职务犯罪进行立案，必须受检察长的监督，由检察长决定，慎重进行。

（四）初查权行使的秘密性

初查原则上应秘密进行，办案人员不得自行决定接触初查对象，除非必要时经检察长批准后才可以接触初查对象。

一是初查权的行使，只是对存在职务犯罪可能的线索进行信息收集，以查明职务犯罪案件是否存在，是否达到法律规定的立案条件。在立案之前，职务犯罪是否成立处于不确定的状态，初查对象的身份又是国家工作人员或者是行使国家权力的公职人员，公开初查不仅会给初查对象带来负面影响，甚至影响初查对象的工作。经过初查，如果职务犯罪案件不成立，检察机关还需要采取措施为初查对象消除影响。

二是在初查阶段，如果公开接触初查对象，可能导致案件信息泄漏，使初查对象有所准备，与相关人员达成攻守同盟，毁灭犯罪证据，进而与检察机关对抗，增加检察机关的办案难度，甚至最后使其逃避刑事责任的追究。

（五）初查权行使的适度性

初查是对职务犯罪案件立案的前置程序，是初步对职务犯罪案件线索进行调查核实，收集职务犯罪成立与否的证据材料和信息的司法活动。在初查过程中，为了保障初查对象的合法权利不受侵害，检察机关必须在法律规定的范围内行使初查权，明确初查权的界限，采取适度的措施对职务犯罪案件线索进行调查核实。

四、初查证据的界定

检察机关在初查过程中收集的证据是否具有证明力，即在侦查阶段，是否需要将初查证据“转换”，才能作为认定犯罪的证据。有的学者认为，初查阶段获取的所有证据不具有合法性，不得在侦查阶段直接使用，“理由是刑事诉讼法没有明确规定初查，初查缺失法律依据”，“初查中如果使用诉讼文书收集并固定证据，则由于在立案前使用了立案后才可以使用的文书，则这些证据会因取证违法而无效”。

有的学者则认为，在初查阶段形成的物证、书证等客观证据，由于其具有较强的客观性、稳定性，因此在侦查阶段无需转换，可以直接作为认定犯罪的证据使用。而对于主观性较强的言词证据，则需要检察机关在侦查阶段重新制作。

以上观点是在初查没有法律依据的特定背景下提出的，笔者认为，从初查被刑诉规则规定之后，无论是从法理上还是从证据能力上来讲，检察机关在初查阶段调取的证据，无论是物证、书证等客观证据还是言词等主观证据，在侦查阶段都无需“转换”而当然具有证据能力，可以直接作为认定犯罪的证据。

首先，刑诉规则明确规定了初查的内容，从初查的主体、措施和程序等多方面对初查权进行规范化，即初查被具有法律效力的司法解释确定为检察机关查办职务犯罪案件的启动程序。办案人员在初查阶段调取证据，同侦查阶段一样，必须履行法律规定的手续以及法律允许采取的措施。因此，初查证据，从证据的合法性、客观性以及关联性上来讲，与侦查阶段的标准和效力是相同的，因此检察机关在侦查阶段认定犯罪，可以直接使用初查证据。“任何证据都不过是案件信息的载体，初查是通过搜集案件信息（即初查证据）以查明是否存在犯罪事实，侦查是通过搜集案件信息（即侦查证据）以证明犯罪嫌疑人的犯罪事实，两者（初查证据和侦查证据）都是对案件信息的一种反映，程序的转换并不影响信息的记载和传递，因此无需转换。”

其次，检察机关作为司法机关，其人力、物力都是有限的。如果在侦查阶段需要将初查证据“转换”后，才能作为认定犯罪的证据，出现同一件事情重复做的情形，势必会浪费有限的司法资源。

再次，如果“转换”后的初查证据才能用作认定犯罪的证据，就否定了初查独立存在的价值和功能。初查、立案、侦查在检察机关查办职务犯罪案件过程中是一脉相承的，初查证据有其独立存在的价值和功能，是符合证据证明力和证据规则的要求的。“初查的目的是为了保证立案的质量”，作为启动职务犯罪立案的证据，必然具有证明能力，并且符合证据规则。如果在侦查阶段否定了初查证据，也就否定了用于启动立案程序的初查证据的合法性，从法律逻辑方面是讲不通的。

最后，2016年10月1日起施行的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，第六条规定：“初查过程中收集、提取的电子数据，以及通过网络在线提取的电子数据，可以作为证据使用”。由于电子数据易被篡改和灭失，之后很难被恢复和提取，因此该规定确定了检察机关在初查过程中收集、提取的电子数据，可以作为证据使用。既然初查过程中获取的易被篡改和灭失的电子数据在侦查阶段可以作为证据使用，那么其他相对不易被篡改和灭失的证据更应该能在侦查阶段作为证据使用，这肯定了初查证据的证明效力。

综上，笔者认为，检察机关在初查过程中，初查的主体、程序、措施以及法律手续符合法律规定，不存在非法证据排除的情形，收集的证据就具有合法性，应该作为检察机关追究职务犯罪案件主體刑事责任的证据。

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