微信红包群涉赌案件的实证分析

摘 要 利用微信进行抢红包属娱乐活动，朋友之间的小额互发行为，可以增添生活樂趣，促进亲友情感交流。若从法律层面看，发微信红包的行为可以视为赠与行为，一般不会存在违反法律的问题，但若以营利为目的专门建立抢红包的微信群则涉嫌犯罪，可能构成赌博罪、开设赌场罪等。本文旨在运用实证分析的方法，查阅相关生效判决，来分析利用微信红包群进行赌博的现象，以期探讨相关的预防对策。

关键词 微信 红包群 赌博 犯罪

作者简介：董天园，中国传媒大学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.029

一、微信红包群涉赌案件实证分析

本文所用的分析方法是：登录中国裁判文书网，查阅涉案判决，具体阅读判决内容，通过对比分析，总结一般规律。截至2016年12月14日，在中国裁判文书网中输入关键词“微信红包群”，出现的刑事判决书总数有25份，其中（2016）皖1103刑初17号判决上传2次，（2016）粤0514刑初412号判决上传2次，属于重复上传，因而一共23份刑事判决，下面对这23份判决作具体分析：

（一）案件数量

23份判决书中，有21份判决涉嫌开设赌场罪（其中19份定罪为开设赌场罪，2份定罪为赌博罪），1份判决涉嫌诈骗罪，1份判决涉嫌盗窃罪。但涉嫌诈骗罪和盗窃罪的2份判决，只是案情与微信红包群有关，并非利用微信红包群实施犯罪。具体来讲，涉嫌诈骗罪的是（2016）皖1103刑初字17号案件，被告人王某以代发微信红包需要缴纳押金的方式骗取被害人于某转账8800元。涉及盗窃罪的是（2016）苏0281刑初1650号案件，案中被告人以借玩手机为由，登录尤某乙的微信，通过微信绑定的银行卡想自己转账共计16000元，用于微信红包群赌博。上述两个案件，虽说案情与微信红包群有关，但并不是利用微信红包群实施犯罪的典型情形，在此文中不再予以具体阐述。

因此，上述案件中利用微信红包群实施犯罪的案例实际上只有21个。

（二）立案及作案时间

利用微信红包群实施犯罪的21个案件中，法院于2015年立案的有3个，于2016年立案的有18个，而具体的作案时间则高度集中于2015年6-9月份，且持续作案时间很短，一般不超过2个月。这在一定程度上反映出，利用微信群抢红包进行赌博的行为，不同于以往传统的犯罪形式，是一种新出现的犯罪形式，于近几年（最迟2015年）开始萌发，已经被司法机关注意到。

（三）案发地分布

利用微信红包群实施犯罪的21个案件中，9个案件属于浙江省，8个案件属于广东省，4个案件属于江苏省，案发地高度集中于这三个省份。这三个省份都属于南方且经济比较发达，当地居民也有闲暇之时打牌打麻将的习惯，由过度的娱乐活动蜕变为侥幸的赌博行为，可能是此类案件集中发生在上述区域的一个重要原因，予以适当普法并积极引导，避免大众将娱乐活动发展为赌博行为显得很有必要。

（四）犯罪形态

利用微信红包群实施犯罪的21个案件中，被告人为多人的案件有15个，被告人仅为1人的案件有6个，且在这6个案件中，5个案件中被告人有同案犯且已经另案处理，因此，21个案件中，20个案件的犯罪形态为共同犯罪，只有1个案件的犯罪形态为单独犯罪。

（五）被告人特点

从人身危险性来看，21个案件共涉及被告人83人（以判决书所列被告人数量为依据，暂不考虑各案中被告人可能存在的交叉情况），其中初犯73人，占比87.95%，且各被告人在案发后认罪态度较好，多有自首和悔罪表现；从被告人年龄来看，21份判决书中披露被告人年龄的案件有9个，所披露年龄的被告人均为80后，90后；总体来说，涉案被告人人身危险性并不高。（2016）浙0111刑初251号案件中被告人的王某甲的辩护人的辩护意见中提到“被告人开设赌场的初衷是因为好玩、刺激，而且能从中获利”、“此类案件属于新型案件，被告人均为90后，且微信群相对隐蔽，人员比较固定，社会危害性较小”，这是有一定道理的。

（六）作案手段

21个案件均是利用微信红包群进行赌博，作案手段比较相似，通常表现为：几个人合谋建立微信红包群赌博，为抽头渔利设立红包发放规则，其后分别担任群主、管理员、代包手等，分工合作，共同管理，按比例或其他方式分配非法所得等，招揽众人实施赌博行为。红包发放的具体规则虽有所不同，但也相似，具体来说以下规则比较典型：1.向群主或代包手发固定金额的红包，代包手从中抽取一定费用作手续费，抽取一定费用作储备奖金，之后将余款以红包形式发群里；2.群成员中抢到11.11或0.88或5.20等特殊数字的人，奖励一定金额的奖金；3.群成员中抢到最小位数或其指定他数字的人，继续向代包手支付红包，代包手收取手续费和储备奖金后继续给群成员发红包。

（七）证据

利用微信群实施赌博的犯罪行为，因其发生在网上，收集证据具有一定特殊性。此类案件的涉案证据除包括传统案件中的被告人供述、证人证言、综合证据（身份证明、到案经过等）外，还包括微信截图、微信红包转账记录、电子证据检查工作记录等。以（2016）粤0305刑初78号案件为例，涉案证据包括群人员头像截屏、聊天记录截屏、微信账户资料、提取经过、视频资料及电子数据的制作说明、红包转账记录、涉赌资金统计表、代包数量统计表等等。

（八） 涉案金额

利用微信红包群实施赌博，资金往来比较复杂，案件通常涉及多个红包群，每个红包群的创设、参与人员又会有所不同有所交叉，涉案资金也会表现为累计赌资、群抽头渔利数额、各代包手抽头渔利数额、各被告人最终的非法获利等多种形式，不同法院在认定中会涉及不同的项目。分析21份判决可以发现，法院认定涉案金额的主要有三种类型，有的法院会认定累计赌资、抽头渔利数额和各被告人的获利数额三项，有的法院会认定累计赌资和抽头渔利数额两项，有的法院则只列明了各被告人的获利数额。

（九）辩护意见

21个案件中，有12个案件的判决中注明了辩护人。涉案被告人83人，其中有辯护人的被告人有27人。辩护意见主要涉及罪名正确与否、量刑情节、涉案金额是否重复计算、证据真实性等几个方面，辩护意见的内容集中体现在量刑情节上，对罪名持异议的辩护意见只有1个。

具体列举常见的有关量刑的辩护意见如下：

（2016）浙0111刑初672号案件中，辩护人提出，对公诉机关指控的罪名无异议，但被告人方某某在犯罪中仅起到次要作用，系从犯，且被告人系初犯，认罪态度好，具有自首情节，依法可从轻、减轻或免除处罚。被告人方某某自小患有疾病，一直在治疗中，综上望法庭对被告人方某某减轻处罚，建议免除处罚。

此外，法院对辩护意见的重视程度不一，注明辩护人的12份判决书，对辩护意见的分析模式主要有三种。如图2所示：

有的判决书并不列明具体的辩护意见，只是用一句话概括，此类判决书有4份。有的判决书列明了辩护意见，但在主文分析中也是一句话概括，此类判决书有2份；有的判决书则具体列明了辩护人意见并进行了比较具体分析，此类判决有6份。

（十）判定罪名

在这21个案例中，法院最终判定开设赌场罪的有19个，另有2个案子经法院审理后判定为赌博罪。

在判定开设赌场罪的19案件中，判决书对为何成立开设赌场罪的论证均十分简单，有的用一句话概括，有的则结合案情稍加表述，但也并不详细。

判定赌博罪的2个案件，1份判决用1句话概述了定罪，另1份判决较为具体地分析了定罪赌博罪而不是开设赌场罪的理由：

（2016）苏0623刑初195号案件中，检察院指控桑某、刘某甲等11名被告人犯开设赌场罪，被告人桑某的辩护人提出，本案定性错误，不应认定开设赌场罪，而应认定赌博罪。法院认为，被告人利用微信群抢红包进行抽头，不属于司法解释规定的建立赌博网站接受投注的四种情形，同时利用微信抢红包其辐射范围仅限于群内成员及各自的朋友，他人参与赌博需要通过群里的人员主动邀请才能进入，不符合开设赌场的场所应具有开放性和参赌人员不特定性的特征，该案应认定赌博罪。法院对上述辩护意见予以采纳，最终判定赌博罪。

（十一）量刑

涉案的83名被告人中，最高刑期为有期徒刑4年，最低刑期为拘役3个月，最终适用缓刑的为58人，另有2名学生被免于刑事处罚（罚金刑暂不在此文中讨论），判处实刑的被告人所占比例仅为27.7%。由此可见，总体上案件情节比较轻，社会危害性不大，因而法院量刑也较轻。

（十二）审级

涉及开设赌场罪的21个案件中，一审结案19件，二审结案2件。二审结案的2个案件，被告人均以量刑过重为由，请求减轻刑罚，上诉理由并不涉及罪名。

（十三）审理期限

涉及开设赌场罪的21个案件中，审理期限均非常短。以一审结案的19个案子为例，从检察院提起公诉起计算，到法院判决止，在1个月内就予以结案的判决多达9个，其中（2016）浙0784刑初1009号案件，审理期限最短，仅有2天！以下是一审结案的19个案件审理期限的分布图：

二、对微信红包群涉赌案件的几点认识

（一）利用微信红包群实施赌博是一种新的犯罪形式

微信应用软件于2011年1月份才推出，中国裁判文书网上已公开的涉案判决最早是2015年立案，因此可以说利用微信红包群实施赌博的行为出现的时间较晚，是一种新的犯罪形式。但要注意的是，该种犯罪行为因其作案手段简单、微信建群容易、成本投入低等原因极易在微信平台上蔓延，必须予以提高警惕。从目前来看，中国裁判文书网上显示的微信红包群涉赌案件总体数量不多，具体案件中的作案地点集中在江、浙、粤一带，这在一定程度上反映出此类型的犯罪或许正在个别地区萌发，处于初发期，尚不严重，如果及时做好预防工作，可以防患于未然或有效遏制，大量减少此类案件的发生。

（二）涉案人员人身危险性较小，事前预防工作很有必要

公布被告人年龄的判决显示，各被告人年龄偏小，均为80后、90后，且多为初犯、偶犯，不少代包手往往出于“好玩”、“刺激”且“能从中获利”的想法参与此类微信红包群，主观恶性较小，获利很少，社会危害性不大，对这类犯罪人来说，与事后采取刑事手段定罪惩处相比，事前做好普法和预防工作显得更为必要，如此才能充分发挥刑法功能，处理好一般预防和特殊预防的关系。

（三）微信红包群涉赌案件办理难度较大

利用微信红包群作案发生在互联网上，在智能手机和网络动态技术的支持下，违法犯罪行为并不容易被察觉，即便是在网络科技发达的美国，据其联邦调查局（FBI）全国网络犯罪特勤组调查数据显示，网络犯罪只有大约1%被发现，而在发现案件中也只有4%被送到侦察机关； 涉案证据包括视听资料和电子数据等，电子证据在取证上有一定特殊性，调取此类证据往往需要层层审批，最终由网警出面向深圳市腾讯公司调取，办案成本较大；再者，涉案微信群往往是多个，被告人通过多个微信群对红包进行循环性收取和发放，牵扯的资金往来比较复杂，赌资数额容易重复计算，认定涉案金额也有一定难度。

（四）微信红包群涉赌案件在司法实践中存在赌博罪和开设赌场罪的定性争议

赌博罪规定于《刑法》第三百零三条第一款：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。”之后，《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为从上述行为中分离出来，单独设定了另一个新罪名——开设赌场罪，作为该条第二款：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”如上所述，我国刑法对赌博罪和开设赌场罪的规定比较简单，赌博罪涉及两种犯罪行为，聚众赌博和以赌博为业，而聚众赌博的行为与开设赌场的行为又存在诸多相似之处，由此引发两罪名之间的争议。《刑法修正案六》单独确定开设赌场罪即是加大对开设赌场行为的打击力度。设立微信红包群，制定群规，雇用人员担任管理员、代包手等运行红包群，不断招揽参赌人员入群进行赌博，这在本质上也是开设赌场的行为，应当以开设赌场罪论处。

三、结语

综上所述，利用微信红包群进行赌博的案件属于新型的犯罪形式，已经呈现出一定特点。应对此类犯罪行为，广大民众要提高警惕，防止落入赌局；对司法机关而言，则一方面要积极做好普法工作，事前预防，将此类形式的犯罪行为控制在萌芽期，消灭在发生前；另一方面对既有的犯罪行为，要正确适用法律，规范审判，树立司法的权威性。

注释：

王春、刘向.微信红包玩法多 怡情赌博就差一线.法制日报.2015.7.

参考文献：

[1]宋君华、邢宏伟、陈启辉.开设赌场罪与聚众赌博罪之区分应重点判断行为人对赌博活动的控制性.中国检察官.2012（12）.

[2]张建、俞小海.建立微信群组织他人抢红包的行为应定为赌博罪.中国检察官.2016（252）.