期待可能性理论的探讨

摘 要 期待可能性理论是大陆法系刑法学研究的重要课题，它是从归责的角度对行为人进行救济，深化了对责任的理解，在一定程度弥补制定法本身的僵硬性，是“法不强人所难”这一价值观念的体现，为刑事法律实践活动注入了人性的关怀，期待可能性理论的研究及实践上的运用，有利于将社会主流价值与法律意志相融合，树立刑法的权威，推动法治精神深入人心。

关键词 期待可能性 法治 责任

作者简介：芮会峰，平顶山市湛河区人民检察院，检察官，研究方向：外国刑法学。

中图分类号：D924 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.011

一、期待可能性理论的涵义

（一）期待可能性理论的源起

期待可能性在理念上最早可以追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯，他认为，“如果一个人是由于无法抗拒的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就像在大饑荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么该人可以完全获恕宥，因为任何法律不能约束一个人放弃自我保全。”

期待可能性理论在司法实践上渊源于德意志帝国法院著名的“癖马案”判决，后来在1901年德国学者麦耶尔主张：“责任要素除心理的要素外，还要有非难可能性的存在，最早将责任列入规范要素，首倡‘规范责任论”，后来弗兰克在反对仅将作为心理学意义上的故意与过失作为责任内容的心理责任论的基础上，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，在传统的责任要素基础上增加了“正常的附随性状”即行为时行为人所处之四周之状况是正常状态之下，因此可以期待行为者为合法行为，作为责任的实质性要素。在弗兰克之后，休米德进一步完善了期待可能性理论。他通过对将法律规范的功能分为评价性作用与决定性作用，指出前者是能够对行为进行判断违法性的原因，而后者是对行为归责的原因，因此在归责中我们是将行为作为一个反映行为人规范态度的主观性活动，所以在这种情况下就需要行为人具备实施合法行为的可能性，只有具备这种可能性才发生责任问题。

期待可能性理论经过大陆法系的学者们发展和完善，在大陆法系国家的刑法实践活动中得到广泛认可，其原因在于：考虑了人性自身的缺陷，为体现“法不强人所难”的人道主义精神在刑事司法中对人的救济，以及保持刑法的谦抑精神的需要，正如日本刑法学者大塚仁所说：“期待可能性正是想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”但同时也遭到了一些质疑：在那些立法中没有明确这一原则的国家期待可能性作为一种出罪事由是超规范的，其本身的合法性地位经常受到质疑，一旦被滥用就会冲击成文法的权威和社会秩序。

（二） 期待可能性理论的实质

1.理论界对期待可能性实质的不同认识：

其一，将期待可能性视为是构成故意、过失的构成要素，这种观点将责任论中的故意、过失与构成要件中的故意、过失相区别，认为只有具备期待可能性的故意、过失才能成为责任论中的责任故意、责任过失，这一观点得到了德国学者弗洛伊登塔尔、施密特以及日本学者小野清一郎、泷川幸辰、团藤重光等人的支持，这一观点受到的批判是：

第一，期待可能性是根据客观事实进行判断的，是一种客观责任，与行为人的主观内容没有直接联系。

第二，故意、过失是对犯罪事实的态度，不应包含期待可能性。

其二，将期待可能性视为是与故意、过失及刑事责任能力相并列的第三种归责要素，这种观点将期待可能性视为一种客观的责任要素，而责任故意与责任过失是主观的责任要素，二者共同决定责任；持这一观点的学者有Frank、Goldschmidt、福田平、大塚仁，但是按一观点在司法实践中就要求控方要积极证明被告人是否具有期待可能性，这与现实司法实践不一致。

其三，将期待可能性视为是阻却有责性的事由，这种观点认为责任的原则因素是故意、过失及责任能力，期待可能性只是一种例外要素，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由，持这种观点的有Weigend、Lenchner、佐伯千仞、平野龙一、中山研一。目前这种观点处于通说地位，但这一观点“不能说明期待可能性小时，对减轻责任所起的作用。”

2.本文对期待可能性实质的理解：

结合我国目前的司法实践要求，本文赞同将期待可能性的实质理解为责任论中故意、过失的构成性要素，原因在于：

其一，有利于区别违法性与有责性，故意与过失本身既体现为一种心理事实即对行为直接造成的法益侵害后果的主观状态，同时也体现为一种对规范的态度，即是否在可以选择适法行为的情况而决意实施违法，这种区分可以纠正我国目前司法中简单化、公式化的犯罪构成四要件的观念，不再单纯将作为心理事实主观因素视为责任内容，笔者认为将作为心理事实的故意、过失归入违法性中在理论上也是可以讲通的，因为主观内容一旦行为的方式外化于客观环境中后也是具有客观性的，正如张明楷教授所说“主观要件的内容是心理态度，故主观要件符合性的判断是相当困难的。但是，实践结构上的‘主观在存在论上是客观的，行为人的心理态度也已通过其行为等外向化、客观化，司法工作人员完全可能根据案件的客观事实，采取正确的方法，判断行为人的心理态度是否符合犯罪主观要件。”

其二，这一观点可以解决在司法中一方面需要期待可能性理论提供救济，另一方面因为作为责任阻却是一个超规范的事由，而面临合法性危机的尴尬局面。期待可能性理论本身就是为了对治制定法的僵化性，通过对具体问题具体分析的态度而在司法加以运用的。所以那种期望在立法中给期待可能性以合法名分的想法是行不通的。

其三，“期待可能性”体现了行为人对规范的态度，不仅是一种客观的责任要素与行为人主观没有关系的，期待可能性认定的基础是行为人为特定违法行为的客观要素即所谓的“附随性状”，但是这些因素的考察是指向行为人内心对于规范的态度的，正如行为方式及其行为结果的考察指向于主观上故意、过失一样，不能说是与行为人的主观层面无关的，只是对行为人的主观的认定是无论何时都不能脱离客观的、外在的表现的，只是在判断期待可能性时则是将目光放的更为遥远而已，如行为人特殊的生活环境。

二、期待可能性刑事法律实践中的意义

（一）弥补制定法的僵化性

制定法的特征是国家通过一定立法程序，以法律条文的形式将国家意志上升为以国家强制力为保障后盾，要求人们普遍遵守的规则。期待可能性理论之所以在大陆法系中占据如此重要的地位，是因为大陆法系属于制定法体系，制定法是以抽象的法条文作为司法根据，容易使刑事司法实践出现教条化的倾向，而与之相反，在英美法系的刑事司法中作为“抗辩事由”的救济原则，是一个具有相对开放性概念，可以将行为人在特定环境下的具体情状考虑在内。

（二）体现刑法的谦抑精神

刑法本身就体现出一种以“恶”制“恶”的特征， 它是以刑罚这种最为严厉的处罚手段为责任承担形式，而作为制裁的前提的犯罪则是被认为是因无视法规范而激起的需要对其进行伦理性否定的行为，通过惩罚达到维护法秩序的目前，这就刑法是体现是一种合法的“伤害”。这容易在国家权力与公民人身自由之间形成张力，这就要求刑法要保持谦抑精神，只能将真正触及到整个法规范存在基础，最有必要进行社会预防的行为，纳入到刑法视野中。正如泷川幸辰所说“刑法的本质是，通过对犯罪人执行刑罚，消除将来该犯罪人重新犯罪的危险，期待社会的安全。” 缺乏期待可能性的行为往往也就是没有必要进行以刑罚方式进行社会预防的行为。

三、期待可能性理论在司法中的运用

（一）违法性意识问题

我国传统的犯罪论体系是四要件的犯罪构成，这种犯罪构成理论将对犯罪的事实判断与价值判断混同在一起，将作为心理事实的故意、过失直接等同于责任，这也充分体现其将事实问题与价值判断相混同的特征，因此长期以来，在违法性认识的问题上，在司法实践中基本是采用的是“不要说”即无需考虑违法性认识，其理由就是任何公民都具有认识法律的义务，这也就形成了所谓的不知法不免责的态度，这种观念造成了在司法实践对法律精神误解，表面上看似乎是对法律严肃性的尊重，而事实上这种无视行为人规范意识的观念，是无从正确引导人们树立规范意识，毕竟法律的生命力在于公正，而对公正的把握则是由一个普遍的社会一般观念，这是一个由特定的民族在特定历史条件下形成的具有相对稳定性的东西，一旦司法实践与这种普遍观念相背就会伤害人们对法律正义性，而且会导致国家公权力对个人自由的侵犯。正如日本学者所说，“在无违法性意识的可能性的情况下承认故意责任，这是单方面强调国家权威，而无视刑法的意思决定机能的，因此它也不妥当。”

（二）在假想防卫问题中的运用

假想防卫是指在原本不存在正当防卫的情形下，行为人误以为存在防卫条件，而实施的法益侵害行为。假想防卫在客观上造成了法益侵害的后果，从行为主观心理上特征上看，在事实的层面人行为能够认识到自己的行为是一种“伤害”行为，但其对自己行为的违法性认识产生了错误，所以假想防卫的实质是一种违法性认识错误的问题。所以，在假想防卫的情况下，因为其行为不构成正当防卫因此不阻却违法，行为人对其行为从其事实结果即造成被侵害人或物危害的认识上也能够认定其事实故意的存在的，但是在进行有责性判断时就不得不考察行为人因存在违法性认识错误，其主观上对规范无价值态度，如果行为人对其产生违法性认识错误能够认定为过失时，就应当承担过失责任，另外，如果这种错误认知是间接故意导致的，也可能成立间接故意；但如果不能认定其有过错，则说明行为不具有反规范的态度，也就不能对其追究刑事责任，只能作为一种意外事件处理。

总之，在我国现行的司法实践中将“期待可能性”作为责任的实质，视为主观的构成要素有利于这一理念在司法实践中的广泛应用，弥合法律与社会一般共识之间的罅隙，推动法治精神的社会化，为法律赢得更广泛的社会舆论支持。

注释：

张明楷.刑法学（上册）.法律出版社.1997.192.

[日]泷川幸辰.泷川幸辰刑法著作集（第四卷）.世界思想社会.1981.757.

[日]福田平、大塚仁著.李喬，等译.日本刑法总论讲义.辽宁人民出版社.1986.124.

参考文献：

[1][英]霍布斯著.黎思复，等译.利维坦.商务印书馆.1985.

[2]马克昌.比较刑法学（第1版）.武汉大学出版社.2002.

[3][日]大塚仁主编.李乔，等译.日本刑法总则讲义.辽宁人民出版社.1986.