国际私法中的法律规避问题研究

摘 要 在涉外民商事案件中，常有法律规避的现象发生，这种行为使各国的法律尊严受到冲击。而随着《中华人民共和国涉外民事法律适用法》和相应司法解释的颁布，这些冲突规范中越来越灵活的连接点也使得当事人规避法律的可能性大大增加了。因此，本文认为有必要围绕法律规避制度中的一些争议点结合我国立法现状展开细致的讨论，并就当前司法实践中产生的问题进行分析以期厘清法律规避制度与公共秩序保留及直接适用的法之间的关系。

关键词 法律规避 冲突规范 公共秩序保留原则

作者简介：华丹菁，华东政法大学2014级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.005

一、法律规避概念明晰

在正式探讨法律规避制度之前，首先应该明晰该制度的概念。对于何谓“法律规避”，目前学者的界定可以归纳为以下两类：一部分学者持“制造连接点说”，他们的主要观点为：“国际私法中的法律规避（evasion of law），是指涉外民商事法律关系的当事人刻意通过适用某一冲突规范，制造相关的连接点，以期规避本应适用的准据法，并由此使得可以适用利于自身利益的相关准据法的一种逃法行为”； 而另一部分的学者则持“改变具体事实说”，他们认为，“法律规避是指涉外民事关系的当事人刻意地变更能够构成冲突规范连接点的事实因素，以期避开本应适用的准据法或强制性法律规范，并由此使得可以适用对其自身有利的法律的行为”。

从上述两种说法的措辞来看，两种观点的争议主要围绕以下两点：1.当事人制造或改变的是“连接点”还是“构成连接点的事实因素”；2.是“制造”还是“改变”连接点。

对于第一个争议点，笔者以为：连接点作为冲突规范必不可少的部分，它的确定权限在于国家司法机关，只有立法者明确将某一与案件事实的发生有一定联系的因素规定到法律当中去时，某个相关联的事实因素才有可能被上升为相应的连接点。由此，当事人改变的只能是与法律行为或法律事实的产生有关的构成连接点的因素，而非连接点本身。关于第二个争议点，笔者认为：从定义看，当事人主要是通过排除“本应适用的法律”来达到利己目的的，也即是说对于所要解决的法律事实，已经有明确的冲突规范，即已经存在了一个确定的连接点了。此时，当事人只能是去“改变”这个存在的连接点的相关因素，而不可能再凭空“创造”一个。

综上，笔者支持第二种观点，认为当事人在利用冲突规范的过程中，连接点已经存在，无法创制，当事人只能运用连接点改变具体事实来达到规避本应适用的准据法的最终目的。

二、法律规避的有关构成要件

法律规避行为的构成要件，简单来说，就是评价某一行为是否能够构成法律规避的具体标准或是构成法律规避的必要条件。对于这个标准，学界主要有三要件说、四要件说和六要件说。

其中，得到普遍承认的为四要件说，它主张法律规避所必须具备的要件有：

一是从行为人主观角度来看，行为人必须有逃避某种于己不利的法律规范的动机；二是从其要规避的对象来看，被行为人规避的法律应当是根据相应的冲突规范本该适用的强制性或禁止性规范，其中不涵盖任意性法律法规；三是从当事人行为方式来看，主要是通过刻意改变连接点构成因素的手段来达到规避法律的最终目；四是从客观产生的结果来看，改變连接点的行为应当已经完成，一旦能够按照行为人的期望行事，其特意选择的、有利的法律规范将会被适用。

对比“四要件说”，“三要件说”则省去了上述第四个要件，即不强调客观结果，不要求行为达到既遂。而“六要件说”则是对上述各要素进行了整合，实际上只增加了“受述国必须是其法律被规避的国家”这一条件，即该制度仅适用于规避法院地法。

在所有的学说中，学界对于上诉法律规避的主观要件的观点还是相对一致的，即行为人在主观上必须具备规避法律的意图。这一主观要素，被学者看作“法律规避的特有因素”，认为这一要素是用以区分一个改变连接点的行为是否构成法律规避的首要要素。

对于是否要将行为既遂作为法律规避的构成要件的一部分，笔者并不能十分确定。既然探讨法律规避的构成要件的目的主要是为了区分法律规避和其他合法行为，那么法律规避的相关构成要件应该是对该行为的共同实质性特征作出归纳后的一种概括性的提炼，因此将既遂作为条件之一不免显得累赘和多余，在实践中也没有判断的必要性。

综上，笔者更倾向于三要件说，窃以为想要最终判断法律规避行为，首要的是明确律规避的主客观要件，再结合案件的实际情况加以分析和确定。但是是否需要该行为的完全实行即达到既遂的状态并不是法律规避真正的判断要件。

三、法律规避行为的效力

法律规避行为的效力，就是指法律规避的后果，也该规避行为是否产生效力的问题。具体来说，各国实践对规避行为采取不同的态度，主要归纳为以下几种观点：

（一）肯定说

某些国家从尊重个人自由原则出发，认为既然冲突规范已经赋予了当事人自由选择法律的权利，那么行为人势必会有为了达到自己的特殊目的，刻意改变连接点，企图适用利于自身利益的法律的倾向，由此，不应简单地认为规避法律的行为违法，而是应首先肯定该种行为的效力。当然为了防止冲突规范赋予的选择权被不当利用，就应当由立法者在冲突规范中作出相应的规定。目前持这种观点的学者主要来自英美法系的国家。

但是，这种做法会造成法律关系的不稳定，若法律没有相关的规范性条款来防止当事人的欺诈行为，则会使得该当事人利用冲突规范的漏洞损害法律关系他方的利益，也使得法律关系处于一种不稳定的状态 。

（二）否定说

大陆法系与英美法系国家之间在法律规避效力的问题上存在着明显的对立。大陆法系学者一般认为，“欺诈则一切无效”，因此，应当排除当事人利用冲突规范逃避适用本身应适用的法律。但各国国家在具体对待规避外国法是否有效的问题上态度有所不同，主要有以下几种：

1.仅仅否定规避内国法的效力：

如前南斯拉夫的冲突法规定：“如适用本法或者其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用”。又如1972年《赛内加尔家庭法》规定：“当事人利用冲突规范故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法”。

然而，这样做最大的弊端在于法官在处理规避外国法的案件时会处于无法可依的状态，而不同的法官经过自由裁量很可能会对同一个案件做出不同的判决，破坏了法律的稳定性。

2.所有法律规避的行为均无效：

如法国学者巴丹认为，规避法律的行为有损冲突规范及准据法的权威，其本质是欺诈，不应承认其效力。部分国家立法也持这种观点：比如《阿根廷民法典》规定：“在外国缔结的规避阿根廷法律的契约是无效的”；《匈牙利国际私法》规定“当事人采用伪造或欺诈方法造成涉外因素时，有关的外国法不得适用。”但这种做法往往过于绝对，大大限制了当事人参与民事活动的自由，同时，也不利于保护国际民商事交易的安全。

四、法律规避制度在我国的立法评析

我国一直坚持法律规避制度，最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第194条规定：“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的，不得适用当事人企图适用的法律”。而最高人民法院通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）的第11条规定：“当事人故意制造连接涉外民事关系的连接点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”从上述法律规范来看，我国针对法律规避制度的规定总体趋势上似乎越来越明确了，但是，仍有一些问题需要探讨：

（一）对于规避外国法的效力应该如何界定

很显然，上述司法解释讨论了规避我国法律的后果，即认为一切规避内国法的行为都应当禁止。但是对于规避外国法的效力，立法似乎刻意回避。这样做将使得法官在司法实践中处理规避外国法的相关案件时无法可据。同时，也会加重法官自由裁量时的不确定性，不利于法律的稳定性。

对于规避外国法的效力如何，目前我国学者们基本主张“依具体情况作出具体分析”：如果行为人规避的是外国法中本应适用的合理、正当的规定，如禁止近亲结婚的规定，则该行为是无效的；反之，若规避的是不合理的法律，如一夫多妻制度、允许种族歧视等规定，则该行为有效，并准许该行为的实施。

然而，笔者认为这样做不仅没有解决法律规定模糊、司法者无法可据的状况，还在一定程度上加重了法院的负担：首先，法院地国家无权判断外国法内容合理与否，要求司法者来判断外国法是否合理本身并不符合国际法上的国家主权原则；其次，公众不能强行要求法官对于外国法的认知达到与对本国法同等的认知水平，法官对国内外法律的理解水平客观上存在着差异；再次，从法院地法法官的认知角度去判断外国法是否“正当、合理”显然存在一定的理論缺陷，有关的标准也很难明确，何为“正当、合理”具有很大的主观性，将很大程度上削弱法律的可预见性，难以准确指导实践，在实践中缺乏可操作性。

此外，有部分学者持规避外国法有效说，认为如果规避外国法的行为人本国和中国没有订立相关国际条约的，那么行为有效。笔者在一定程度上更加赞同规避外国法有效说。相比而言，该观点不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。但是，对于该观点仍需做一些补充：一是若我国与规避外国法的行为人本国存在国际条约，或者共同加入了相关国家私法条约，或者两国之间存在互惠原则，那么法院有权审查某一行为是否规避了其他缔约国法律或其他外国法。二是经对方当事人要求，法院有决定是否审查规避外国法的行为的自由裁量权，若审查认为有规避的行为并且这种行为是相关外国法予以禁止的，则可裁定行为无效。

（二）是否应当将法律规避制度纳入正式的法律

本文认为立法者应当在《涉外法律适用法》的规定中明确法律规避制度。“法律对于社会的现实力量起于其效力的发生而止于其效力的废止。由此看来法律效力就像是法律的生命力。”将法律规避制度订立在国际私法的单行法中，有利于赋予其应有的层级效力、体现其应有的价值，使我国法院能够顺利地将其适用于涉外民事法律关系中。但如将法律规避制度规定在司法解释之中，则不免导致司法解释的过度“立法化”。 当然，对于将法律规避纳入法律后的具体表述，立法者在强调规避内国法的行为无效的同时也应明确规避外国法的效力，以便法官有法可据、其判决有法可依，法律关系更加稳定。

注释：

韩德培.国际私法新论.武汉：武汉大学出版社.2002.194.

田蔓莉.国际私法上的法律规避效力新诠释.同济大学学报.2011（6）.47.

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赵生详.国际私法学.北京：北京大学出版社.2000.105.

许光耀.略论国际私法上的法律规避制度.法学评论.2012（6）.80.

郭丽红.论规避外国法的效力.中国人民大学复印报刊资料.1998（5）.26.

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