反垄断法地方实施制度的完善——基于美国的经验

■杨 绎 蒋岩波

反垄断法地方实施制度的完善
——基于美国的经验

■杨 绎 蒋岩波

反垄断法；地方实施；反垄断执法权；执法机制

2010年8月，江西省工商行政管理局根据国家工商行政管理总局的授权，对发生在江西省泰和县的一起涉嫌液化石油气行业垄断行为的案件进行立案调查。经查实，泰和县华A液化石油气储配站为控制泰和县的散装液化石油气经营市场，自2008年10月起与赣B公司等六名本案当事人达成协议，人为排除、限制了正当竞争，造成泰和县液化石油气市场独家经营的状况。这种行为一方面使消费者失去了选择商品的权利，严重损害消费者的利益；另一方面也使市场失去优胜劣汰的机制，损害企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置。江西省工商局依据《反垄断法》的规定，对泰和县华A液化石油气储配站依法作出处罚。①这是在我国发生的地方市场垄断和反垄断执法的一起典型案件。实际上，我国工商行政管理总局执法的大部分反垄断案件，都是发生在地方市场的垄断案件；国家发改委公布的反垄断执法案件，也大部分是发生在地方市场的垄断案件。按照我国《反垄断法》的立法意图和第10条的规定，反垄断行政执法属于中央政府事权，由国务院反垄断机构授权地方政府相应机构解决地方反垄断行政执法问题。在此基础上，中国构建了一个十分特殊的“双边多层次”的反垄断行政执法架构。但是我国的反垄断执法十年的实践表明，《反垄断法》的实施不能仅靠中央执法机构的推动。

国内学者从近年来我国的执法实践中看到，尽管“从理论上讲，中央执法机构有能力对地方市场上的垄断行为进行查处，但实际上却全然不可能”［1］。因此，“反垄断法的地方性实施，不管是从其自身所具有的巨大价值还是从域外实践来看，都是一种发展的趋势”［2］。基于该种理念，本研究在介绍和分析美国反垄断法律体系中有关地方执法机制的设计和运行的基础上，分析我国现行的反垄断执法机制存在的主要问题，尤其是在反垄断地方实施机制建设方面的不足，进而提出完善我国反垄断地方实施机制体制的具体建议。

一、美国反托拉斯法地方实施的基本概况

作为世界上反垄断立法最早、最为完善的美国，其反垄断执法也是最为有效的。根据美国联邦宪法对联邦和州权力的划分，不涉及州际商贸关系的事务属于各州内部事务，将首先适用该州法律。因此，美国各州大多有自己的反托拉斯法律来规范州内的市场竞争秩序。除此之外，联邦法院和州法院在审理反托拉斯案件时管辖权的交叉，使联邦和州两个执法体系之间产生具体制度的碰撞与协调，进而使反托拉斯法实施兼顾全局统一与地方化。此外在联邦层面，联邦贸易委员会设有地区办公室，专司推进联邦与各州反托拉斯执法合作。

（一）相对独立的各州反托拉斯立法

从美国反垄断立法历史考察，几乎所有的州都有反托拉斯法，有些州的反托拉斯法实际上比《谢尔曼法》的历史还要久远。［3］因此，反垄断地方执法是美国的传统。在美国，各州地方市场中的垄断行为由州地方机构进行反垄断执法，跨州的市场垄断行为由联邦反垄断执法机构（美国司法部的反托拉斯局和联邦贸易委员会）执法，同时也有各州与联邦反垄断执法机构的共同执法。

以美国的纽约州为例，纽约州反托拉斯法的主要内容集中于该州的统一商法典第340条——“垄断或者限制贸易的合同或协议无效”条款，该条又称《多利法》（Donnelly Act），纽约州司法部是实施多利法的主要机构。而根据联邦法律《哈特—斯科特—拉迪诺法》授权，州司法部长还有权依法提起反托拉斯民事诉讼。上述规定使得州司法部长成为联邦与州两个层面反托拉斯法实施机制的交集。纽约州《多利法》扮演了该州反托拉斯法核心法律的角色。《多利法》对限制竞争行为的实质性规定集中于第1条，即“任何合同、协议、安排或联合行为”。“如果（1）包含任何影响到本州内企业经营、贸易、商业行为或服务贸易等方面的垄断意图；（2）已经或可能限制本州内经营、贸易、商业行为或服务贸易领域的竞争行为或经营自由的；当存在以上述意图为目标的，设立或维持任何垄断，或者旨在干预竞争行为或经营自由的，该合同、协议、安排或联合行为都将被认定为违反公共政策、非法和无效。”

从《多利法》的表述中我们可以看到不少《谢尔曼法》的“身影”，这种“复制”联邦法的情况是美国国内大多数州反托拉斯法律的共同特点，尤其在法律适用过程中，州法院也会参考联邦法院的判例及其背后蕴含的联邦反托拉斯法政策内涵。对此，纽约州上诉法院的观点也许能够说明其缘由：“尽管没有对联邦法院有关反托拉斯案的判决亦步亦趋的随同，但是不可否认”，多利法在很多方面与谢尔曼法十分相似，“其立法理念和条文表述是对谢尔曼法的翻译”，以至于可以被称为“迷你版谢尔曼法”。因此，大的适用原则方面，州法院依然保持与联邦反托拉斯政策的一致，只有当“州政策或者州立法发展进程明确表明需要有所变化时，州法院才会做出适当的调整”②。美国很多领域里都存在这种州法和联邦法律并行的模式，例如证券法、产品责任法、消费者保护法以及环境保护法。因此美国学者普遍认为：“如果州法能够做出一些不一样的尝试，那么整个国家的法律制度就会更加充实。这种区域性尝试的可能性，应当被认为是联邦制度的优势，而不是弱点。”［4］

同时，为避免州与联邦反垄断案件管辖的冲突问题，美国各州反托拉斯法在效力方面与联邦反托拉斯法具有一定的衔接性。具体的案件管辖关系如下。（1）在个案审判中，州法与联邦法律不存在适用效力上的优先与劣后关系，即州司法部门不受联邦反托拉斯执法机构具体行动或司法判例的约束。例如，纽约州法院的相关判决不会因联邦法院的判决结果，对其审理的反托拉斯案件带有任何偏见，而是完全依据州法律进行客观、中立的审理。（2）在一些特定的领域，州反托拉斯执法会礼让联邦法律的优先适用效力，联邦在一些行业立法中对发生于该特定行业的垄断行为之审理部门有专门规定时，优先适用该法律。此类案件中，对反托拉斯案件的初审往往由前述法律规定的专门机构负责。（3）在特定领域，州反托拉斯法律也存在对本州其他部门法律适用效力上的礼让问题，例如，医疗行业的反托拉斯行为依法须由纽约公共医疗理事会初审。然而，州反托拉斯执法过程中，这种礼让可视不同情形予以例外：一是当诉讼由州司法部长提出时，法院可不再考虑这类规定而直接受理；二是当法院认为案件的技术性较强，本身就需要行业管制部门出具专家意见时。

（二）州反托拉斯执法权的行使

州司法部是代表州政府确保州法律得以贯彻实施的重要机构，州司法部长代表州政府行使反托拉斯执法权。以纽约州为例，为了确保司法部长能够及时跟进各类可能引发反托拉斯调查的线索，《多利法》规定，当各公共部门拟依联邦法律或《多利法》提出反托拉斯民事赔偿诉请时，应当于十天前告知州司法部长，以便其及时了解案件动向，以及考虑是否启动调查程序。该条款不是授权司法部长支持民事赔偿诉讼，而是给予司法部长及时了解案件动向上的方便，且美国其他州也有类似规定。

绝大多数的反托拉斯案件涉及的是广大分散的消费者利益，司法部长通常会代表消费者提起诉讼，要求法院通过禁止违法厂商继续实施不法行为，并向消费者予以赔偿。由于这种方式对实施垄断行为的厂商所产生的影响往往最直接、有效，因而成为美国各州司法部长频繁采取的执法措施。从产生和演变过程分析，州司法部长的反托拉斯执法权最先是由判例创建的。判例对既有执法框架的突破所基于的考虑是，垄断行为所损害的大多是一些分散的消费者，他们共同的特点在于，受到损失较小，个体维权的能力弱，承担败诉风险的能力差，因而亟须一个公权力部门作为其利益代表人和维护者。判例获得基本认可后，立法机关在对这一价值给予肯定和接纳，最终完成了反托拉斯法地方实施机制的完整构建。

（三）联邦反托拉斯执法机构与州政府的执法合作

联邦贸易委员会（FTC）为了加强与州政府在反托拉斯法律实施方面的协调与合作，根据地区分布设立了七个地区办公室，负责处理FTC在地方的事务。从目前FTC公布的报告来看，地区办在20世纪80年代前就已经设立。1983年经国会拨款委员会同意，FTC的地区办公室进行了改组，数量从10个减少到7个。地区办公室主要职责包括可疑行为的前期跟踪、推进在办案件、配合总部各项工作等。［5］具体开展工作的方式多样化，如案件调查、支持起诉，向所辖州以及更低层级政府提供有关竞争性方面的专业意见，当所辖州发生消费者和商人提起反托拉斯诉讼时，对受害者提供专业支持，以及与地方各级政府展开多方面的合作。地区办公室还会经常性地召集由小企业主、地方政府以及消费者参加的见面会，及时了解信息，加强宣传引导。

联邦司法部也在开展中央与地方的反托拉斯执法合作。例如，在调查案件的过程中，州司法部长会应邀与联邦反托拉斯执法机构展开合作。相对于联邦贸易委员会而言，联邦司法部与州司法部的执法合作要更具实际意义。不少案件都能够直接进入法律实施环节，取得实质性的效果。造成这一差异的原因有两个方面：一是司法部本身具有浓厚的行政机关色彩，联邦与州的机构设置一一对应，强化了合作的制度基础；二是联邦司法部与州司法部有各自清晰的执法定位，前者针对跨州行为，后者基于本州利益，定位清晰是有效合作的基础。联邦贸易委员会则定位在全美市场的整体视角，随着市场经济触角的深入，任何地方性的垄断行为均可能触及整体利益，这使得其在与地方的合作过程中始终处于主导、核心，可能会忽视地方执法部门自身的利益考量。

二、美国反托拉斯法地方实施的成效分析

美国各州的反托拉斯执法也存在市场竞争的地域性考量 （即州内市场与全国市场的关系问题）和地方利益的保护问题，需要通过个案分析来把握。

（一）美国反托拉斯法地方实施的实证分析

从案件数量和规模上看，美国各州司法部长在实施联邦整体的反托拉斯法方面起到了辅助性的、但不可缺少的作用。据全美司法部长协会统计，1980年至2006年间，各州司法部长共计提起联邦反托拉斯诉讼26起，涉及的违法行为有价格垄断协调、联合抵制交易、搭售、市场分割等等；涉及的行业则涵盖医疗、消费产品、电子、传媒、汽车、航空、保险、计算机操作系统等等；其中，涉案企业仅在本州范围内的案件2起，涉及多个州的13起，涉及全国的11起。［6］（P6-19）

以新近发生的、影响较大的马里兰州诉强生公司案为例。强生作为美国四大隐形眼镜的制造商，与其他三巨头（博士伦、爱尔康、库博）一起，分享了美国隐形眼镜市场97%的份额。在美国，没有验光师的处方，患者不能直接购买隐形眼镜，基于此种职业上的优势，验光师倾向于引导患者购买某些隐形眼镜品牌。验光师向强生申诉好市多等大型超市和打折店售价低廉，使验光师隐形眼镜销售业务量下滑，强生于2014年开始设置最低转售价。好市多与强生展开数轮谈判之后同意执行修改后的定价政策。根据马里兰州在2007年联邦最高法院Leegin案之后于2009年修改后的反托拉斯法之规定，限制转售价格的协议属于非法限制贸易的行为。本案中，强生与好市多谈判后达成的定价政策是双方达成协议的结果，该种行为是本身违法的。［7］据此，2016年2月，马里兰州起诉强生与好市多协议提高隐形眼镜零售价格的行为违反了马里兰州反托拉斯法，请求10万美元损害赔偿以及在该州禁止强生实施转售价格维持协议的法庭令。在起诉书中，马里兰州诉称强生实施的转售价格维持政策提高了该州消费者从大型零售商和电商等渠道购买隐形眼镜的成本。③从此案的处理，我们可以窥视反垄断地方实施机制的执法效果。

一是，反垄断地方实施机制为反垄断法的实施提供了多元的执法机制。根据美国联邦宪法对联邦和州权力的划分，不涉及州际商贸关系的事务属于各州内部事务，将首先适用该州法律。因此，马里兰州司法部公布的诉状和相关调查过程，体现了美国反托拉斯法在地方层面的实施路径，保证了联邦反托拉斯法在全美的统一适用，及时有效地打击了破坏市场竞争的不法垄断行为，弥补了联邦反托拉斯执法机构在反托拉斯执法中的疏漏。

二是，反垄断地方执法有利于保护消费者利益。反垄断法的目的问题，一直是在反垄断立法、执法、司法中有争议的问题，反垄断法究竟以提高经济效率、维护经济公平竞争秩序还是保护消费者权益为首要的立法目的仍有争议。但是，从马里兰州诉强生公司案的地方执法中，我们可以看到马里兰州在地方执法中对消费者利益的关注和保护。马里兰州执法机构认为，虽然强生有单方执行定价的权利，但是，强生与好市多达成的维持转售价格协议，提高了该州消费者从大型零售商和电商等渠道购买隐形眼镜的成本，损害了消费者利益，故而要求10万美元损害赔偿以及在该州禁止强生实施转售价格维持协议，有效地维护了本州消费者的利益。近年来，尤其是由芝加哥学派为主导的批评派认为增进消费者福利是反托拉斯法独一无二的目的。［8］所以，美国州一级的反垄断地方执法是实现反垄断立法目的——维护消费者利益的最为有效的途径。很多联邦反垄断执法机构执法的案件，其后都有各州反垄断执法机构的跟进，对不法垄断行为人提出消费者利益损害赔偿的要求，如21世纪初的“液晶面板垄断协议案”的处理。［9］

（二）美国反托拉斯地方执法中的难点

虽然美国反托拉斯地方执法在联邦反托拉斯法实施体制中发挥了重要的作用，但是，各州的反托拉斯地方执法在具体实施中也存在与联邦法律整体目标追求的有效协调问题，这也是反托拉斯地方执法中的难点问题，主要体现为以下两个方面。

一方面是地方实施的地域局限与市场经济活动的广泛性的冲突问题。反托拉斯法地方实施无法摆脱地方执法机关行政权力的边界，地方执法机关只能就本行政区域范围内的违法行为启动调查和执法措施，然而，企业经营活动往往超越行政区划范围。这种矛盾使得反托拉斯法地方实施过程中，地方执法机关在“相关地理市场认定”这一基础法律问题上，经常遭遇两难境地。如2006年纽约市起诉两大医疗保险集团的合并将给当地低成本医疗保险市场带来垄断后果。健康集团公司和HIP基金公司是两家规模较大的、提供低成本医疗保险的企业，在纽约市范围内，两家公司的业务几乎涵盖了该市绝大部分在职和退休公职人员的医疗保险业务。因此，纽约市政府担心两家公司合并后，市财政将不得不承受更高额的保险金。然而，法院最终以纽约市不能被视为一个相关地理市场为理由，驳回了市政当局的全部诉请。④纽约州司法部由此得出的结论是，即使某一经营者的业务范围已经能够涵盖某个行政区划的全部，行政区划范围依然不会被法院简单地等同于反托拉斯法意义上的相关地理市场。也即，反托拉斯的地方执法最好是在中央执法部门对全国市场的整体判断的指导下进行，否则容易被地方市场的局部性所迷惑，浪费执法精力。需要特别指出的是，“由于创新市场的无形性（缺乏可以依托的现有商品）和非交易性……市场的边界与涵盖的内容不易确定”［101］，这在互联网经济中体现得较为明显，对未来的反垄断执法提出了新的挑战。

另一方面是地方执法与地方经济保护的冲突问题。州司法部长依据联邦反托拉斯法提起赔偿诉讼的权力，是否真的有利于实现联邦范围内的公平竞争的问题，在美国国内存在较多的争议。最大的争议之处在于，州司法部长是否会受到本州商业利益的左右，而针对非本州企业滥用反托拉斯诉权。1998年微软案中，加州拥有全球知名的电子产业聚集地——硅谷，而“美国几乎全部的，能够与微软公司构成实质性竞争的企业，都聚集在这一地区”，因此，加利福尼亚州政府起诉微软公司的行为被认为存在地方经济保护的不正当意图，“具备浓厚的政治色彩”。因而有学者公开批评相关州政府，认为他们“明显受到了微软竞争对手的影响，甚至是被俘获（capture）”，滥用了联邦反托拉斯法所授的权利。［11］而联邦司法部也在事后表示，州司法部参加反托拉斯调查有利于提升反托拉斯法的实施效率，但最终采取法律行动的决定权由联邦司法部来行使比较好。［6］微软案件引发的讨论，实质上是针对反托拉斯法地方实施中存在的道德风险的有益批判。地方利益是始终存在的，因此地方保护主义对地方反托拉斯执法的干扰也是客观存在的，这也正是中央执法发挥平衡作用之处。

三、我国反垄断地方执法面临的困境

2007年8月30日通过的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）对反垄断中央一级的行政执法方面做出了较多、较为具体的规定，建立起了“双层次多机构”的执法体制。该法第9条、第10条的规定，反垄断法的执法由国务院设立的反垄断委员会承担，并负责组织、协调、指导反垄断工作，反垄断执法机构最终确定为商务部、工商行政管理总局和发改委三家。在多机构执法的背景下，没有有效的协调机制难以形成较强的执法能力，也难以取得较为理想的执法效果，极有可能出现“错位”“缺位”“越位”的现象。更为严重的是，依据《反垄断法》第10条第2款规定，地方政府没有反垄断执法的权力。由于地方政府在反垄断执法中的“缺位”，直接导致了地方政府面对地方市场中存在的形形色色垄断行为无能为力、无计可施，而拥有反垄断执法权的国务院反垄断执法机构却经常“鞭长莫及”，致使国内市场中的垄断行为不能得到有效地制止。目前，我国反垄断地方执法存在立法授权不足、地方经济发展不均衡和地方立法匹配的困境。

（一）立法授权不足

当前我国反垄断法没有直接授予地方政府反垄断执法权，地方政府反垄断执法权力仅仅来自国务院反垄断机构的特别授权。《反垄断法》第10条第2款规定：“国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”依据此规定，反垄断执法属于中央事权，地方政府没有反垄断执法的权力，除非是经过国务院反垄断执法机构的专门授权。立法机关认为，从建立全国统一、竞争有序的市场体系出发，由国家层面来组织反垄断法实施更符合其本身的规律。为了兼顾我国地域辽阔的特点，由国家执法机构通过特别授权的形式，可以达到原则性和灵活性的统一。［12］但是，《反垄断法》并没有排除地方参与反垄断执法的可能性。由于，对反垄断执法权归属的认识方面的偏差，导致我国反垄断执法在地域方面存在严重的不平衡性问题。以工商行政管理局执法为例，根据作者的统计，截至2017年4月，在我国工商行政管理总局发布的竞争执法公告中，全国共有18个省一级的工商行政管理局被“个案授权”查处本地方的市场垄断案件，另有13省市自治区的工商行政管理局没有本地执法的案例。国家发改委对各省一级发改委的地方反垄断执法采用的是“统一授权”的模式，但是各省一级的发改委在查处本地市场的价格垄断案件方面，也同样存在地域上的偏差，很多省一级的发改委至今没有一起反垄断执法案件的记录。这种无案可执的现状本身就能说明很多问题。

（二）地域经济发展不均衡

地方经济的发展一方面是反垄断地方执法的优势和动力，另一方面也是困境与障碍。一方面，我国地域辽阔，因而存在着许多地域性的产业。这些产业内占据优势地位的企业一旦实施垄断行为，就会对当地消费者的利益产生极大的损害，这是地方政府借助反垄断执法保护本地消费者的动力。这些产业具有地域化色彩，其垄断行为的危害性放在全国层面来讨论可能不那么明显，不容易引起中央执法机构的注意，由地方政府实施执法则更容易处理这种情况。地域性的垄断行为从酝酿到实施再到产生损害都集中于一地，中央执法部门启动调查的成本高于地方，这是地方政府实施执法的优势。

然而也要注意到另一方面的问题。行政权力在我国经济发展中一直扮演重要角色，尤其在地方经济发展中，得到政府扶持的产业往往更易于获取资源，而获取政府支持的企业又总是能够异军突起，他们所实施的“出格”行为对本地政府而言是无伤大雅的，有的甚至就是得到了当地政府的默许或者纵容，其背后甚至有滥用行政权力限制竞争的违法行为作为基础。对于这类企业，就不能完全依赖地方实施机制。

（三）地方法规不匹配

地方性法规对区域经济运行有着重要的影响力。根据我国《立法法》的规定，地方性法规在不与上位法相抵触的前提下，可以设定本区域内经济运行的基本规则，其中必然也涉及对竞争秩序的调整。例如在特定行业实施特许经营、对特定的业务实施行政许可准入、基于公共利益考虑而强制推行特定的商品或服务，等等。而地方立法权行使过程中产生的这类规定，不属于《反垄断法》第37条规定的滥用行政权力排除、限制竞争。因此，要保证反垄断法在地方层面的实施，还需要地方立法对其基本价值的接纳。

四、我国反垄断地方执法机制体制的完善建议

如前所述，美国的反托拉斯法实施体制显示，反垄断的地方执法机制的建立和运行，对反垄断法的全面实施具有无可替代的重要作用。因此，反垄断执法权不应当由中央一级的政府部门所“垄断”，应当通过立法授予我国省一级政府的反垄断执法权，建立统一的反垄断地方实施体制。

（一）明确地方执法机构的执法权

关于如何授予省级政府相应机构执法权，则有“一揽子授权”和“个案授权”两种模式可选。“一揽子授权”是由中央执法机构通过授权文件，将一定种类或标的范围内的反垄断违法行为的查处权授予地方执法部门；而“个案授权”则是由中央执法机关根据其查处具体反垄断案件的情况，授权地方执法机构进行一定程度的参与。从行政执法本身的规律看，“一揽子授权”的好处，是更有利于调动地方执法的积极性，隐患是授权过大可能导致地方执法部门查处过程中自由裁量余地较大，各地执法标准不统一；“个案授权”的好处是比较适合反垄断法实施初期磨合和锻炼地方执法队伍，不足也很明显，即地方执法机关容易产生“为他人作嫁衣”的心态，地方层面的执法积极性很难得到充分调动。

结合美国的经验来看，联邦在确立州司法部长实施反托拉斯法的权限时有一个初步的判定标准，即相关案件是否与“地方利益”有关，除此之外并没有别的限制。这种职权分配理念体现了联邦法律对地方执法部门的充分信任与授权。这当然与美国联邦制国体下的宪法理念不无关系，但其地方实施的良好效果也提示我们，应该给予地方执法机构充分的执法授权。可见，我国将来在考虑反垄断法地方执法权配置时可以将美国经验与我国国情充分结合，从而明确以下两方面的基本思路。

在授权问题上，最终的方向应当由反垄断法确立的三大执法部门，分别“一揽子授权”给其对应的省级执法机构负责调查和处罚本区域内发生的垄断行为，但作出“一揽子授权”之前，可以设定一个过渡阶段。在过渡阶段内通过“个案授权”查处的方式，帮助地方执法机构提升执法能力，建立完善的执法机制。

在地方利益回避问题上，应当有一个发现机制，使得中央执法机关能够迅速地对案件管辖权作出调整，以确保执法的公正性。结合美国经验看，地方经济利益对反垄断执法影响的表现又有两种：对地方经济发展有利的垄断行为，本地执法部门倾向于不作为；对地方经济发展不利的正当竞争行为，本地执法部门倾向于滥作为。因此，反垄断地方执法授权机制中的地方利益回避机制，必须充分考虑这两种情形的应对。笔者依然借鉴美国经验提出一种可行的思路，即充分调动地方执法部门积极性，实现执法上的相互监督。当一地区出现地方利益影响执法公正时，其结果必然随着市场经济活动的关联性而波及相邻地区，这时利益受损地的执法机关应当有充分的动力去矫正此类错误。为了防止地方之间借助查处权的矫正实现利益交换，一旦发生这种情形，授予利益受损地执法机关向中央执法部门报告的权力即可，而不必授予其直接干预或采取相反行动的权力。

（二）中央与地方反垄断执法应当有不同的定位

从美国的经验看，中央与地方执法定位的差异，非常有助于把有效的执法资源合理分配到最亟须的领域。有的垄断行为破坏力限于一定地域范围，有的则波及多个地区乃至全国，面对这种情况，中央与地方执法机构应当有一个清晰的执法定位。中央层面执法的定位主要围绕两类行为，一是涉及全国市场或者相当区域市场内竞争秩序的垄断行为，二是涉及地方保护而不适合由地方执法机构进行执法的垄断行为。相比之下，地方层面执法定位主要针对涉及本区域市场内竞争秩序的垄断行为，并兼顾对中央执法机构的配合。

（三）构建中央与地方的反垄断执法协作机制

在明确地方反垄断执法权限的基础上，可以进一步讨论中央与地方反垄断执法协作的问题。协作的法理基础是，反垄断法执法中有一些基本要素的认定，离不开中央与地方执法共同参与。例如，“相关市场”的划分就需要收集大量地域性的商业信息，这种信息收集工作是中央和地方执法机构单独无法完成的。又例如，垄断行为的前期调查往往持续相当长时间，过程也必须保密，当一个垄断行为涉及多个地区时，在中央的统一协调下，由相应地方执法机构分别跟进，是最为经济可行的执法策略。这也是美国联邦司法部、联邦贸易委员会都十分重视与州司法部展开合作的原因。而为了确保这种协调机制运行的资源、制度基础，中央三大执法机构也可以考虑借鉴美国联邦贸易委员会设立地区办公室的经验，在一些需要重点协调的地区，率先设立一些派驻机构。而这一做法在我国其他行政管理领域已经实现，例如，财政部为了加强对地方财税工作的指导和协调，向各省派驻特派员。

（四）建立特定机制，确保在反垄断法的基本价值融入地方立法

地方层面的立法是我国法律体系的组成部分，代表了特定地域范围内的公共利益选择。无论是中央还是地方层面的反垄断执法机构本身，都难以通过执法的手段来约束地方立法行为。为体现中国(上海)自由贸易试验区制度创新，上海市商务委、发改委和工商行政管理局于2014年9月15日同时发布地方性规章，即《中国(上海)自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》《中国(上海)自由贸易试验区反价格垄断工作办法》和《中国(上海)自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》，上述三部地方性规章于2014年10月15日同时施行。这是我国2007年《反垄断法》颁布后所发布的第一个地方性反垄断立法。所有这一切表现出一种显著趋向，即反垄断行政执法正在走向地方化，重回传统价格执法和不正当竞争执法的模式。这是一种中央和地方分权的模式。三个《工作办法》正是在这样的背景下出台的。［13］地方性法规对于地方经济活动具有约束力，而我国反垄断法当中并没有禁止地方性法规作出限制竞争的规定。因此，当地方立法的价值偏向于抑制竞争活力时，行政执法权很难对其进行矫正，因为无论是中央还是地方层面的反垄断执法机关都无权变更地方性法规的规定。可见，只能是通过一定的机制构建，把反垄断法所主张的公平竞争理念传导到地方立法机关内部。在世界范围内，这种影响立法的机制建构已经在不少国家实现。其基本的方式，是由一个特定的部门在地方性法规草案形成以及审议阶段，向立法机关提供专门咨询意见，针对法规草案中任何可能抑制竞争的制度，提出修改建议。［14］这项工作十分适合由地方性的执法机构来承担。具体来说，一旦地方反垄断执法权被确立，那么，相关执法机构就可以通过定期向同级立法机关进行竞争政策汇报，或者对地方立法草案中涉及竞争问题的条款提出咨询意见，从而避免不利于公平竞争秩序的地方性法规获得支持。

注释：

①参见竞争执法公告2013年第2号、江西省工商行政管理局行政处罚决定书赣工商公处字［2010]01号。

②Anheuser-Busch,Inc.v.Abrams,71 N.Y.2d 334-35.

③State of Maryland v.Johnsonamp;Johnson Vision Care Inc.,No:03C16002271.

④New York v Group Health Inc.,No.1:60-cv-13122-RJS(S.D.N.Y.Nov.21 2008).

［1］吴宏伟，谭袁.论我国反垄断法的地方实施［J］.上海财经大学学报，2012，（8）.

［2］谭袁.我国反垄断法实施机制的反思——以地方实施为中心［J］.理论界，2012，（9）.

［3］（美）赫伯特·霍温坎普.联邦反托拉斯政策——竞争法律及其实践（第3版）［M］.许光耀,江山，译.北京：法律出版社，2009.

［4］Experiments in the Lab:Donnelly Act Diversions From Federal Antitrust Law,http://www.nysba.org/Sections/Commercial_Federal_Litigation/ComFed_Display_Tabs/Reports/DonnellActDiversions-CorrectedGinsburgversion_pdf.html.

［5］United States Federal Trade Commission,Annual Report of the Federal Trade Commission For the Fiscal Year Ended September 30,1983.

［6］Firat Cengiz,The Role of State Attorneys General in U.S.Antitrust Policy:Public Enforcement through Private Enforcement Methods,Working Papers,2007,(8).

［7］卢延纯，苏华.美国纵向价格限制反垄断十年回顾：2007年—2016年［J］.竞争政策研究,2016,（1）.

［8］孔祥俊.反垄断法原理［M］.北京：中国法制出版社,2001.

［9］蒋岩波.喻玲.反垄断司法制度［M］.北京：商务印书馆，2012.

［10］汪青松.市场支配力的扩展与反垄断法的回应［J］.西南民族大学学报（人文社会科学版），2015，（8）.

［11］Robert W.Hahn,Anne Layne-Farrar,Federalism in Antitrust,Harvard Journal of Law and Public Policy,2003,(262).

［12］曹康泰.中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施［M］.北京：中国法制出版社，2007.

［13］刘宁元.关于中国地方反垄断行政执法体制的思考［J］.政治与法律，2015，（8）.

［14］张占江.竞争倡导研究［J］.法学研究，2010，（5）.

【责任编辑：胡 炜】

从反垄断立法和执法的历史来看，美国较早地提出并建成了联邦与州两个层面的反托拉斯法执法体制机制。美国反垄断的执法经验表明，反垄断法的有效实施不能仅靠中央层面执法机构的推动,还必须调动地方执法机构的积极性，使中央与地方反垄断执法机构紧密配合，才能促进有效的市场竞争和保护消费者利益的反垄断立法目的。我国反垄断法已实施十年，从整体来看，反垄断执法的案件数量不大，地方执法机构反垄断执法的积极性不高，严重影响我国反垄断法的实施效果。为此，需明确地方执法机构的执法权，构建中央与地方反垄断执法协作机制，建立特定机制，确保反垄断法基本价值融入地方立法。

D922.29

A

1004－518X（2017）10－0227-09

国家社科基金项目“互联网行业反垄断问题研究”（13BFX118）、江西省高校人文社会科学重点研究基地招标项目“产业政策与公平竞争审查制度研究”（JD16045）

杨 绎，西南政法大学不动产研究中心研究人员。（重庆 401120）

蒋岩波，江西财经大学法学院教授、博士生导师。（江西南昌 330013）