网络虚拟社会的法律治理问题探讨

张元+丁三青

摘要：网络的快速发展应用，在带给人们生活便利的同时，也导致网络安全及犯罪问题频发。因此，亟需进行顶层法律规制设计，统筹规划网络社会的司法实践活动。主要包括：在加强和规范网络传播秩序方面，需要政府及各相关部门协作互动，加强传播秩序立法，以整治网络虚假新闻，规范网络新闻传播秩序；在加强网络传播内容立法方面，要注意调整网络社会中涉及公权力网络公法、调整私权利法律关系的网络私法以及针对技术应用标准的网络技术性法律规范；在规范网络传播行为方面，网络立法的过程中要考虑建立起网络主客体“为我而存在”关系的价值联系及其实践基础，推行网络实名制，确立正确的利益引导机制。

关键词：网络法律；依法规范；传播秩序；传播内容；传播行为

中图分类号：D922104文献标志码：A文章编号：1002-7408（2017）02-0105-04

基目前，我国网络法律法规的主要构成有二：一是现有的与网络密切相关的法律法规，经修订、解释后可直接适用于网络司法实践活动；二是针对网络的专门立法，因其多是在互联网发展初期制定，故存在信息滞后、系统涣散、实效性不够及网络规范的层级较低等问题。然而，飞速发展的网络技术使得大数据、物联网、云计算、移动智能终端、电子商务等新业务、新技术层出不穷，在带给人们网络生活以便利之时，也致使网络安全及网络犯罪问题频发，导致当前的网络法律法规应对网络社会失序和治理严重滞后，亟需顶层的法律规制设计，统筹规划网络社会的司法实践活动，积极开展立、改、废、释等工作，这些工作主要包括加强和规范网络传播秩序、网络传播内容及网络传播行为等。

一、规范网络社会传播秩序

在网络环境中，网络行为主体的媒介道德异化程度不断加深的一个重要原因，就是政府相关职能部门对网络信息传播秩序缺乏必要的制度法规管理，而网络法律制度缺乏，乃是导致网络犯罪无法可依、执法失据或是网络犯罪猖獗、网络传播失序的根本原因。和谐的网络媒介生态环境的形成有赖于合理规范的传播秩序，而扰乱网络传播秩序的因素主要有虚假新闻传播、网络谣言传播、网络色情低俗信息传播、微博自媒体负面信息传播等，这需要政府各相关职能部门之间实现协作互动，以加强网络传播秩序的立法，规范和形成和谐的网络传播秩序。这些工作主要集中在以下四个方面。

1整治网络虚假新闻，规范网络新闻传播秩序。规范网络新闻传播秩序的网络立法工作是一项需要全社会各方力量协同配合参与的系统性工程。只有在国家、政府、社会各方力量、各种机构和组织团体都参与的基础上，才能做好协同整治网络传播秩序和净化网络空间的具体性工作，针对网络传播秩序的立法工作及其推展才具有坚实的社会基础，才能建立一个始终渗透着法律规范意识和原则的网络社会。而网络法律法规也为网民在虚拟的网络社会生活中提供了一种何者可为、何者不可为的价值标准、评价尺度和规约框架，为广大网民的新闻信息传播、网络交往的顺利开展和网络社会秩序的良性运行，提供了基本的规约和有力保障。制度法律具有的强制性、约束性、规范性和威慑性，可以促使网络法律法规得以社会化、大众化、普遍化，获得广大网民的理解、认同，逐渐成为网民在网络生活中的基本遵循规则，从而促进网络制度法律向生活化、规范化、制度化的方向发展，国家、政府通过整治网络虚假新闻、规范网络新闻传播秩序的行动，使广大网民在遵从和践履制度法规之时逐渐接受并认同网络制度法律规范。针对全国范围内普遍存在的歪曲新闻事实、恶意篡改新闻标题、编发虚假失实报道、信息来源标注不规范、冒用新闻机构名义编发新闻等违法违规行为，2013年5月9日，国家互联网信息办与其他部门联合行动，对此种现象予以重点整治，以规范网络新闻信息的传播秩序。

2打击和整治网络谣言传播。文明的国度必然拥有良好的互联网秩序，网络谣言的快速病毒式传播必然会对网络传播秩序造成严重冲击，因此，加大打击和整治网络谣言传播的力度，加强针对网络谣言传播的网络立法、执法势在必行。公安部于1998年9月专门成立了“公共信息网络安全监察局”，开设了“网络警察”这一新警种。2013年8月，针对网络谣言的不良传播，全国公安机关展开了专项治理行动，对网络空间中传播虚假谣言的网络名人进行打击，高法和高检对此也出台了相关的司法解释。这一行动直接导致“秦火火”等一批在网络空间中兴风作浪的网络大V相继落网。同时，为快速整治网络传播谣言信息，北京地区网站专门联合成立了网上辟谣平台。

3清理和整治网络色情低俗信息传播。网络淫秽色情及低俗信息像毒品同样严重侵蚀着广大网民群体，加剧了网络行为主体的德性异化程度。因此，清理和整治网络淫秽色情等低俗信息，预防和阻止其在网络世界中的传播刻不容缓。在《未成年人保护法》《互联网信息服务管理办法》和《互联网新闻信息服务管理规定》等相关法律法规中，明确规定了包含色情淫秽、低俗信息等网络内容禁止上传和转载。2014年4月，公安部、工业和信息化部、国家互联网信息办公室、全国“扫黄打非”工作小组办公室“联合发布了《关于开展打击网上淫秽色情信息专项行动的公告》，《公告》宣布对包括移动互联网在内的网络色情低俗信息等传播活动进行了一次全面的整治清理，对外公布了接受全社会举报、监督的渠道信息”，[1]以实际行动配合清理和整治网络色情等低俗信息的专项整改行动。

4整治和规范微博、微信自媒体中负面信息的传播。以微博、微信為代表的自媒体是完全开放的网络信息传播平台，具有即时性、连通性、社区化和互动性强等特征，其以微博、微信为中心的“聚合式”传播模式，使海量的信息通过每个个人的微博、微信客户端而聚合到微博网站上来。由于微博、微信“裂变式”的传播效果以及“去中心化”的传播特征，使其信息内容文本呈现出一种碎片化状态，大量负面信息也通过自媒体裂变式、病毒式地在网络空间中快速传播，这使得整治和规范以微博、微信为代表的自媒体中负面信息的传播，针对自媒体进行网络立法显得尤为必要。2013年8月，“国家互联网信息办公室主任鲁炜与十多位网络名人座谈，指出网络名人应承担更多的社会责任，传播正能量，并提出应遵守的‘七条底线。同时，对即时通信工具微信，以及境外团体、机构和外国政要开设的微博账号也提出了明确要求。”[2]在第13届中国网络媒体论坛上，鲁炜提出只有实现建设“为民、文明、诚信、法治、安全、创新”网络空间的六个目标，才能真正实现网络空间的公正清朗，才能形成一个倡导社会道德文明风尚，彰显真善美的和谐网络空间。

二、加强网络信息传播内容的立法

网络信息传播内容的立法主要包括调整网络社会中涉及公权力网络公法、调整私权利法律关系的网络私法以及针对技术应用标准的网络技术性法律规范。

1网络公法。公法的核心是通过将公权纳入具有约束力的法治轨道内，以确保公民的私权不被国家机构无端干预。公法有广义和狭义之分，广义的公法是指：“规定国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。……主要调整国家与普通个人之间的关系。……公法通常包括宪法、行政法、行政诉讼法、地方政府法、社会保障法、税收法、教会法和军事法。刑法和刑事诉讼法有时也被包括在公法之中。”[3]狭义的公法仅指宪法和行政法。据此，可以这样认为：网络公法是调整虚拟的网络空间环境中有关国家的公权力和网民个人私权利关系的网络法律规范的总称，它关涉网络空间中公权力的行使或控制，体现着国家、政府以及政党的意志，由国家强制保证其得以贯彻实施。因此，网络公法体系主要包括：网络性宪法、刑法，网络性诉讼、行政法规以及网络社会保障法规，网络环境保护法规等分支体系。

2网络私法。网络私法就是调整网络空间中存在的私权利法律关系的法律规范的总称。“网络私权利法律关系与现实的社会关系密不可分，法律关系的本原形态就是社会关系，法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务联系，是社会内容和法的形式的统一。”[4]96“实际社会关系（事实关系）是第一性的，是法律关系存在的客观依据和内容本身，它决定着法律关系的性质和类别；法律关系是第二性的，它是实际社会关系的法律外衣，从属于一定的社会关系。”[5]因此，在网络私法法律关系的范围内，政府以网络私法为依据，确认并保证网络个体私权和隐私权的实现，强调“网络人”在网络空间中的自控和自治。

然而，网络行为个体独处时在互联网上所做的每一次点击，每一次删除，甚至删除的信息内容，都会被网络精确地记录下来，并存放于在人们无法探知的某个服务器角落里。这就造成了互联网时代的最大悖论，即互联网在给予网络行为主体比历史上任何时候更大的言论和行为自由的同时，数字技术每一次的进步，也同样意味着，人类生活的现实世界和虚拟的网络世界中的个人信息和行为都能被追踪和记录。在“大数据”网络时代超强的收集和储存能力面前，未来的每一个人在网络搜索面前都无所遁形。如此，个人的隐私权被极大地弱化、消解，甚至丧失了。因此，建构保障网络空间中私权利法律关系的网络私法体系迫在眉睫，网络私法体系主要包括：网络民法、知识产权法规，以及网络商法、合同法规，等等。

3网络技术性法律法规。网络技术性法律规范主要是针对网络技术应用标准，制定和形成的一系列网络技术性法律规范的总和。作为网络文化的技术性载体，网络技术应用标准或者协议在实际操作中具有一种潜在的执行效力，而程序由“代码”编译而成，建立在程序基础上的网络空间，其网络行为规则被“程序”所规定，而程序又为“代码”所控制。虽与明文公布的法律法规有别，但“在虚拟的网络世界中的个体都必须遵守‘代码所制定的准则，代码即法律”，[6]网络技术性法律规范就是对这些网络技术应用标准或协议进行法律意义上的确认。“劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）在其颇具影响的《代码》一书中指出：规约人类行为的规范力有四种：法律、社会规范、市场和架构。”[7]其中，有些是“天然的物理限制（如高山和大海），有些是人工的物理限制（如高楼和桥梁），在数字认证技术的支持下，网络的基础‘构架逐渐变得更加易于控制和规制，用户的需求和商务力量的推动使得‘网络架构走向可规制，产生了如身份识别、加密、数字签名、屏蔽过滤等网络应用技术，验证、授权、隐私等组成了这一‘架构的核心要素”。[8]

而作为“第四种规范力的架构（architecture），相当于现实世界中的物理限制，如果你不会游泳，你就无法穿越长江；如果你不借助楼梯或电梯，你就无法登上高楼。这些物理限制对人的行为实施了制约作用。这里的‘实施不具有溯及力，它也是即时产生的一个物理限制”。[9]因此，从外观上看，网络是由个人机、服务器、路由器、网关等技术形态具体多样的设備组成，还有诸如局域网、专用网等。当这些计算机、互联网硬件和软件设备，在联机共同工作和运行时，它们必须遵循某种超越具体技术形态的东西，这就是各个计算机网络所必须共同遵守的，一组能够使之相互联接、资源共享的规则和协议，即网络采用世界统一的TCP/IP通信协议的方式，为其能在世界范围内实现国家和区域之间的网络互联互通奠定了前提基础。这些传输协议就是莱斯格所认为的具有强制性、约束性和规范力的代码“架构”的其中一种，架构性的限制具有一种内在的自我实施功效，而这一系列连接网络的基础性和标准化通信协议就是全球计算机网络互联的核心要素。因此，要运用代码架构思想找准和掌控网络技术性法律法规立法工作的核心，加强规范网络传播内容的针对性和实效性。

三、规范网络社会的传播行为

厘清网络传播行为立法的范畴是加强网络传播行为立法的首要任务，危害互联网安全的传播行为主要有以下几类：一是危害信息安全的网络传播行为；二是网络攻击行为；三是计算机病毒危害行为；四是发送或协助发送垃圾邮件行为。因此，加强和规范网络传播行为的立法应主要围绕这几类行为而展开，明确设定网络行为主体的法律责任。在规范网络传播行为，加强网络立法的过程中要充分考虑建立起网络行为主客体“为我而存在”关系的价值联系及其实践基础，推行网络实名制，在网络传播行为的立法中确立正确的利益引导机制。

1厘清网络传播行为立法的范畴。“根据网络用户获取网络空间中作品方式的不同，可将网络传播行为分为‘交互式网络传播行为和‘非交互式网络传播行为。交互式网络传播行为是指用户可以随意选择作品的内容、获取作品的时间和地点。非交互式网络传播行为是指用户只能在传播者预先安排的特定时间获取特定的作品内容”，[10]无法随意选择获取作品的时间、地点和内容，非交互式网络传播行为主要有网络定时播放行为和网络同步直播行为两种形式。一般说来，危害互联网安全的传播行为主要有以下几类：一是危害信息安全的网络传播行为，二是网络攻击行为，三是计算机病毒危害行为，四是发送或协助发送垃圾邮件行为。

网络空间中所发生的事件，既是对当下社会时风与心态的折射，又会对民众（尤其是价值观正在形成阶段的青年人）的心理产生潜移默化的影响。网络信息传播者大部分都是既没有受过系统的传播训练，也缺乏职业道德操守的非专业传播者，在信息传播过程中，很容易掺杂个人的主观情感，导致传播信息大量失真，缺乏客观公正性和真实性。“郭美美们”为成为网络关注热点而不时地在微博上炫富、炫“干爹”、曝不雅视频，反映这些丑态行为的信息图片反而被一些网站和行业展会搁置在极显眼、极易见到的网站主页和网络平台上，让社会聚焦和放大了她们的言行和丑态。长此以往，“炫丑现象”得到鼓励，只看结果而不辨是非的低俗败德之行反而得名利，则此种缺少程序正义的现实和网络社会环境氛围只会让更多人误入歧途。这还导致社会主流价值观被严重边缘化，社会个体最起码的道德底线和做人底线也遭到严重的挑战、嘲弄和被解构，这种网络传播行为产生恶劣影响之后，仍然得不到相关制度法律及有关部门的有效处理。长此以往，德福断裂、善恶混淆、是非颠倒的负面导向，就会使善良的民众对政府和社会逐渐失去耐心和信心，有毒食品的加工生产者、昧良心赚黑钱的无耻商人、将诚信踩在脚下的大V“老赖”们等价值观错位、道德底线弃守的社会病人亦会不断增加，而道德滑坡、价值沦丧的恶性事件也会不断出现。

2加强网络传播行为对象法律责任的立法。互联网的不断发展使犯罪方式发生了巨大变化，使网络犯罪的可能性不断增大。计算机犯罪或者网络犯罪正快速取代，甚至已经取代了传统形式和意义上的犯罪行为方式，成为当前和今后主要的犯罪形式，致使没有空间边界的互联网不再是规范责任和安全的界线。传统的“司法权”是既定的民族共同体、国家主权的重要组成部分，然而，网络的开放性和全球化特征使得互联网犯罪突破了传统的时间和空间区域等局限，绝不仅限于某个特定的民族或国家的区域范围内。如2004年8月，中国司法部门破获了中国网络史上最大的色情传播案，色情网站的幕后操作人王勇是一位华裔美国人，中国警方向美国警方提出协助抓捕的要求，却因遭到美方拒绝而无果。直到2010年4月，王勇因大量传播儿童淫秽色情内容而违反了美国法律，中方在美方的协助下才将其抓获。综观当前网络互联互通的“地球村”（国际社会），何种行为被认定为犯罪，在全球范围内很难达成一致，以往既是政治边界，也是经济、军事和文化边界的“国界”已被消解，不同地域的民族、国家必然要遭遇和协调不同的法律评价标准和价值判断，以进一步进行法律协同合作的新时代课题。

网络社会是现实社会在虚拟网络世界中的延伸，网络空间中的法律治理所针对的现象、内容与现实社会中法治大同小异，网络虚拟犯罪实质上仍是现实社会犯罪在网络世界中的一种表现形式。虚拟法治是现实法治在网络社会中的折射和延伸，网民的网络行为是否合法或者违法，可以以现实的设定法律责任标准对其进行衡量判断。网络传播的匿名性特征使得任何人都能以任何姓名任何形式出现在任何场合，导致网络虚拟管理的难度增大。因此，需要运用设定法律责任的原则来加强网络传播行为对象的立法和规范。加强和规范网络传播行为的立法应主要围绕这几类危害互联网安全的行为而展开，明确设定网络行为主体的法律责任。设定法律责任的一般原则包括：一是社会合理性原则。“这是一个总括性、根本性的原则，它具体化为社会自我防卫与个体权利之间等张力和协调问题。二是节制性原则。它要求在整个社会的责任体系安排中，尽量少设定法律责任，而在设定法律责任时，要在可能和允许的范围内贯彻最节约、最不严厉、最人道等原则。三是比例原则。它要求责任应当与行为损害等具体度量相适应。四是统一性原则。它要求法律责任体系的内在一致性和形式的协调统一性。”[11]张文显在讨论法律责任等认定和归结时提出：“因果联系原则”“责任法定原则”“自由与必然统一原则”“法律责任与道德责任相适应的原则”“公正原则”。[4]96这些立法原则同样适用于网络传播行为对象，并且是在对网络传播行为对象设定法律责任时需要遵循的。同时，针对网络虚拟世界背后的现实主体人，大力推行“网络实名制”是个行之有效的好方法。

3在加强和规范网络传播行为的立法中确立正确的价值关联和利益引导机制。在规范网络传播行为，加强网络立法的过程中要充分考虑建立起网络行为主客体之间“为我而存在”的价值关系及其实践基础。网络道德行为规范和网络制度法规的形成与发展是建立在一定的物质利益基础之上的，利益意识和主体意识内在地联系在一起，并构成了价值观念结构中彼此不可疏离的两个核心。马克思认为：“凡是有某种关系存在的地方，这种关系都是为我而存在的；动物不对什么东西发生‘关系，而且根本没有关系，对动物来说，它对他物的关系不是作为关系而存在的。”[12]因为网络主体在网络空间中的一切网络行为活动，“在其本质上都是为了获取为我的利益（包括物质利益和精神利益），这规定了主体的一切价值活动的出发点和目的，亦即在推进网络法律规制建设过程中充分考虑法制规范与网络受众（网民）主体之间存在着的‘某某之于我有什么意义这个自我肯定和现实需要的价值关系”，[13]并以具有强制约束力的法规或其它有效形式对国家、社会、集体和个人在网络法制建设过程中的基本职责予以规定。

现实的个人也将从自己的利益满足中决定其对某一制度法规、道德行为规范、思想主义的价值认同，因此，将利益（包涵物质和精神利益）作为人类创造历史的社会实践活动中主体所追求的目的这一思想构成了历史唯物主義原理的基础。网络行为主体在追求利益的过程中产生理想，理想又引领他们去从事追求利益的网络实践活动。利益不仅是抽象的，更是具体的、现实的，网络受众（网民）的现实利益诉求是各种具体的、现实的物质和精神利益。一般情况下，网络行为主体获取的合法的利益越多，则其对此网络制度法规和网络道德行为规范之信仰愈坚，反之亦然。因此，这就要求将加强和规范网络传播行为的立法与作为主体的网络受众（网民）的现实利益诉求结合起来，在加强和规范网络传播行为的立法中确立正确的利益引导机制，确保最广大社会成员共享社会改革和网络发展所带来的积极成果，使其在和谐的网络生活实践中真正受益。

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