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农村集体经营性建设用地入市收益分配简论

2017-02-25陈建

关键词:收益分配入市经营性

陈建

2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》) 要求“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”,同时强调入市收益分配的落脚点需要“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益。”随后发布的《关于土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等 33个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》付诸实践,其中,实施农村集体经营性建设用地入市制度改革试点的县(市、区)有15个①。2017年经中央深化改革小组批准,国土资源部决定将农村集体经营性建设用地入市试点地区由原有 15个县(市、区)扩大为33个县(市、区)。

土地收益分配机制是农村集体经营性建设用地流转制度②创新的核心和关键[1]。收益分配主体和分配方式的确定又是收益分配机制的重中之重。试点实践③反映出的突出热点和难点问题也表现为参与收益分配的主体和收益分配方式的确定。绝对产权学派基于农村集体土地所有权归农村集体经济组织所有,主张入市收益全部归农村集体经济组织享有,政府无权参与分配。李延荣[2]认为参与土地流转交易关系的主体只能是土地的权利人,地方政府既不是土地的所有者又非土地的使用者,没有理由参加土地流转收益的分配。而相对产权学派则基于农村集体土地所有权受制于政府的规划、许可、投资等行为的现实,主张农村集体土地所有权并非绝对的所有权,政府应当参与收益分配。赵海娇[3]提出“一次分配基于产权,二次分配政府参与”的收益分配原则。陶镕[4]也认为政府不宜直接参与初次流转中的收益分配,而在再次流转中可参照国有土地增值税的标准分享,其余部分收益归土地使用权人所有。陈红霞[5]认为地方政府可以通过收取管理费或土地增值税的方式参与分配,建立“一次性固定收益+长期分红”的收益分配模式,对于属于集体的收益分配应采取民主程序确定。另外,认为增值归公的一派则主张增值部分应归政府所有。如王小映[6]认为虽然政府的公共投资产生的这部分土地增值是普遍而又普惠性的,无需归公,但政府的规划许可行为产生的该部分土地增值是个别性的,从促进公平而言则应当归公,且应以不动产税费的形式收取。孙阿凡等[7]通过建立博弈模型和运用逆向归纳法分析得出在现存税收、土地制度下,农村集体经营性建设用地入市会受到地方政府阻碍,需建立初次流转增值归公和城乡一体的土地税制。

既有研究大多从权属角度笼统地论证收益分配主体和方式,未理解 “入市”的真正含义,忽视了市场经济大环境。同时,对于收益分配主体的论证没有回答入市收益到底是怎么生成的,对于收益分配方式的论证没有体现市场经济对意思自治的要求。笔者认为参与农村集体经营性建设用地收益分配主体的确定路径应回归到收益生成的机理中去,通过明晰收益生成的原因,来寻找收益生成的可能贡献者,然后以正当性、合理性和可行性标准对这些可能的贡献者进行确定。对于农村集体经营性建设用地收益分配方式的确定则需要明确:既然选择了入市,必然回避不了政府干预,但是市场经济环境下,大前提应当是市场起决定性作用。应先分析不同流转情况下各主体所形成的法律关系,再分析不同法律关系下农村集体经营性建设用地的市场化程度,以此确定最优的分配方式。基于上述分析,笔者拟在解析农村集体经营性建设用地收益分配主体与分配方式确定的政策依据的基础上,通过阐述初次流转收益及再次流转收益机理,挖掘收益形成之源,从而有效确定参与收益分配的主体,再通过分析不同法律关系下农村集体经营性建设用地的市场化程度以确定合理的分配方式。

一、收益分配的政策依据

十八届三中全会通过的《决定》明确提出农村集体经营性建设用地入市概念,之后的系列试点改革文件也沿用该概念。从中国立法来看,法律文本中从未出现“入市”这一概念,即使在《农村土地承包法》④和《物权法》⑤中也是采用“流转”这一用语来表述的。《决定》为什么不采用“流转”,而采用“入市”?难道仅仅是“入市”(即进入市场流通)更加容易理解和深得人心?对这个问题的回答和对“入市”涵义的理解是确定农村集体经营性建设用地入市收益分配主体和方式的大前提。

《决定》要求建立城乡统一的建设用地市场,并就农村集体经营性建设用地改革提出实行与国有土地“同等入市,同权同价”的要求。“同等入市”的应有之义为:农村集体经营性建设用地与国有建设用地在同一个平台上合法入市交易。这无疑将改变目前国有建设用地独家在平台上交易和集体建设用地非规范交易的格局[8]。而“同权同价”的应有之义至少包括以下两个层面:其一,农村集体建设用地使用权同国有建设用地一样在法律上具有相同的使用权能和处分权能,均可采取出让、租赁、入股、抵押等方式入市;其二,同价是指相同的权能项下,农村集体经营性建设用地使用权价格与国有建设用地使用权价格应相当。不言自明,建立城乡统一的建设用地市场和实行“同等入市、同权同价”的提法均以国有建设用地为参照对象,其根源在于中国长期以来的城乡土地二元结构。城乡土地二元结构导致建设用地市场长期以国有建设用地为交易对象,农村集体经营性建设用地却游离于正规土地市场之外,被迫进行隐性交易。在国有建设用地一级市场的运行始终,政府均处于主导地位。在农用地转建设用地过程中,需经政府的农转用审批程序。在征收过程中,政府作为征收人,低价购买集体土地。在出让过程中,政府作为出让人,高价出让国有建设用地。对于划拨国有建设用地,如果土地使用权人流转该划拨用地,则必须缴纳土地出让金后才可流转。这种政府主导下的土地资源配置模式很大程度上架空了市场在资源配置中的作用,政府变相地操纵了市场,极易导致土地市场供求关系的扭曲。在《决定》中一改原“市场在资源配置中起基础性作用”的表述,将其让位于“市场在资源配置中起决定性作用”[9]。如果将此变化融合到农村集体经营性建设用地市场中,那么可以得出市场将在农村集体经营性建设用地配置中起决定性作用的应有之义。笔者认为《决定》之所以采“入市”而非“流转”,是因为国家试图通过强化市场在土地资源配置中的决定性作用,来达到防止农村集体经营性建设用地市场中政府有形之手的不当干预目的。因此,农村集体经营性建设用地入市改革中关于收益分配主体和方式的确定,必然要求体现市场对土地资源配置的决定性作用。

二、收益分配主体的确定

财政部和国土资源部于2016年联合发布的《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》规定,政府可以参与到增值收益的分配中去,致使各试点中政府均参与了收益的分配。这与老百姓的认同感存在天壤之别,有必要在理论上对其正当性进行论证。尽管在入市试点期间没有发生再次流转的情况,但市场作用下的再次流转是必然存在的,收益会在初次流转和再次流转环节生成。因此,只有通过初次流转和再次流转过程中的收益生成机理的阐释,才能有效挖掘收益形成之源,从而有效确定参与收益分配的主体。借鉴国有土地一级市场和二级市场的有关规制,本研究的初次流转是指农民集体经营性建设用地所有者按照所有权与使用权分离的原则,将农村集体经营性建设用地使用权有偿让渡给土地使用者,由土地使用者向土地所有者支付出让价款或租金的行为,如出让、租赁和作价入股等。再次流转则是指农村集体经营性建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为,如转租、转让等[10]。

1.初次流转收益生成机理与分配主体的确定

根据土地增值是否借助外力,可以将土地增值分为自力增值和外力增值。自力增值是指土地所有人或使用人对其所有或占有的土地进行劳动创造后产生的增值。外力增值是指因土地所有人或使用人以外的人的行为而产生的增值。此二种增值方式均在用途性增值、投资性增值和市场供求性增值中得以体现,通过对这些具体增值类型的分析可以得出土地收益生成的贡献主体。

(1) 用途性增值对分配主体确定的影响。用途性增值是指因土地从低收益用途向高收益用途转变而发生的土地价格提高。农地转变为经营性建设用地需要通过规划来完成,如土地利用规划、村庄规划等。规划具有改变和确定土地用途的作用。在农地转性前,其用途只能为农业生产,禁止从事非农生产。当规划改变农地用途后,农业生产的产出价值与经营性生产的产出价值是明显存在巨大差异的。这种基于用途变化而带来的增值源于政府的规划行为,因此可以说政府是增值的贡献者。但如果从产权理论来解释,政府规划只是对农民集体土地所有权限制的放开,农地转变为经营性建设用地的权利本身包括在农村集体土地所有权的权利束中。这种转变土地用途的权利被称为土地发展权,在英国、美国等国家比较盛行。随着理论研究和实践的深化,中国对土地发展权也逐渐认可,逐步突破传统的土地所有权权能体系,将土地发展权纳入土地所有权权能体系[11]。此次试点改革倡导建立城乡统一建设用地市场,实行同等入市、同权同价原则,其政策本意是实现农村集体经营性建设用地与国有建设用地及其权能“平起平坐”。在政府垄断土地市场的时代,土地发展权被国家从农村土地“产权束”中剥离出来,形成由“政府享有+低征高卖”的模式[12]。基于强制性的征收行为,土地发展权必然会国有化。农村集体经营性建设用地直接入市,不再必须经政府征收才能实现,必然打破土地发展权国有化的局面。尽管政府的规划在农地转经营性建设用地过程中发挥作用,但实质上农民集体仍然享有土地发展权。

理论证成不论如何充分,还应当回归于实践中去寻求合理性和可行性。实践中表现出来的问题之一是政府束缚农村集体经营性建设用地发展权的实现。从理论上讲,农村集体经营性建设用地发展权应该由农民集体享有,但事实是土地发展权的实现受制于政府的管制,农民集体享有的土地发展权不完整,农民集体土地发展权难逃政府的约束。允许农村集体经营性建设用地直接入市,必然会导致政府征地范围缩小和财政收入缩水[3]。当土地财政占据地方财政收入相当比例、土地征收公共利益目的模糊时,政府更愿意选择征收来实现农村集体经营性建设用地入市。在这种情况下,政府完全控制了农村集体经营性建设用地直接入市的供给来源。有学者因此提出土地所有权国家独占说[13]。问题之二是农村集体经营性建设用地入市引发的系列社会公平问题需要政府予以平衡。一是不同区域间的收益分配问题。入市本身会造成不同区域间农民集体土地发展权实现的机会差异,入市地区的农民集体可以获得土地发展权收益,而未入市地区的农民集体则无法获得该收益。由于农民集体土地发展权的实现具有条件性,如果不考虑土地用途管制的前提,那么可以推断出任何农民集体土地产权中均蕴含土地发展权,且都有实现的可能。但事实上农村集体土地发展权的实现是有条件和差异的。有些地方通过政府规划实现了土地的转性,获得了土地发展权带来的增值收益。而有些地方土地基于耕地的保护禁止转性,根本无土地发展权之说。二是入市收益与征收收益之间的平衡问题。由于前者入市时市场配置的因素高于后者,通过市场竞价形成的价格可能高于征收的价格,也可能低于征收的价格。但从试点情况来看,入市价格是普遍高于征收价格的。因此,在当前农地市场价值快速增长的阶段,农民集体作为理性经济人,其更加倾向于通过入市途径来获得更大的收益。这必然导致政府征收难度增加。这些不可调和的现状要求政府代表国家予以宏观调控,因而政府参与初次流转的收益分配确属正当。

(2) 投资性增值对分配主体确定的影响。投资性增值是指因直接或间接对农村集体经营性建设用地进行投资而产生的土地价格增长,可细分为直接投资性增值和间接投资性增值。

从国有土地出让可以看出,政府在出让某宗建设用地前需要对该宗地块进行三通一平等前期开发将生地开发为熟地。这种投入产生的增值即为直接投资性增值。从农村集体经营性建设用地入市实践来看,农民集体完成生地向熟地的开发不外乎有这两种情形:一是资本积累较为丰富的农民集体自行开发,一般是通过与有资质的开发公司合作完成,或外包后由农民集体支付开发费用。在这种投资模式下产生的增值收益理应由农民集体享有,即“谁投资,谁受益”。二是没有能力自行开发的农民集体,一般是政府出面完成生地转熟地开发,由政府垫资。在这种模式下能否按照“谁投资、谁收益”的原则由政府享有增值收益,就需要厘清政府与农民集体的关系。从试点县(市、区)的文件来看,政府要求参与到收益分配中去,说明政府对其投资行为是要求农民集体支付对价的。从农民集体和集体经济组织成员一方对政府参与收益分配的质疑态度来看,农民集体并未与政府事先形成合伙或合作意向,政府的投资行为只能说是一种帮助行为。但政府的帮助应当进行区分:一种是履行行政职能;一种是除履行行政职能以外的其他行为。前一种行为是政府履行行政义务,与行政相对人形成的是行政法律关系,除法律明确规定外,无需支付对价。对于后一种行为,其实是政府作为民事主体身份提供的一种帮助行为,此时政府与他人形成的是私人法律关系,帮助行为产生的费用双方可协商确定。例如,政府对农民集体土地进行三通一平时,农民集体一般采取默示的态度。事后政府要求参与收益分配,其实质是政府要求农民集体给予对价(帮助费用)。这种对价与前述农民集体通过对外承包所支付的对价具有相似性,农民集体与政府形成的是给付投资对价的债权债务关系。在这种情况下,政府并无参与增值收益分配的正当性,但享有取得对价的债权。

间接性投资增值是指基于相邻关系而引起的相邻土地投资效益辐射至本宗土地中,使本宗土地享受了相邻土地的正外部经济性,有学者称其为辐射性增值。这种情况在城郊地区最为常见。如相邻地区新建基础设施、产业结构调整、生活环境质量提高等,都会对其辐射范围内的土地增值带来辐射效应,而其投资主体可能是政府,也可能是其他投资者。由于这种间接性投资的主体难以确定,即便确定了也无法区分其投资数额和比例,且其目的并不是为获取间接性投资增值,因而这种辐射效益可视为区位优势的福利,由辐射区所有人享有。

(3) 市场供求性增值对分配主体确定的影响。市场供求性增值是指因市场对土地的需求大于土地的供应而产生的土地价格上涨。这种上涨与对土地的投资无关,其本质是土地物质的稀缺性所引起的价格上涨[14]。由于市场会出现失灵的时候,假性的供不应求也会导致土地价格的增长,但不论是否为假性的供不应求,土地增值均被定性为自然增值,应由土地所有人享有。中国土地一级市场一直由国家垄断,农村集体经营性建设用地入市将打破垄断格局,有利于还原市场在土地资源配置中的决定性作用。随着城镇化、工业化的发展和征地范围的紧缩,市场对建设用地的需求将转向农村集体经营性建设用地。农村集体经营性建设用地使用权必然作为商品按照市场价值规律来形成价格。这种依托市场作用而非投资产生的土地增值属土地物质部分形成的绝对地租,而绝对地租是土地所有者凭借土地所有权取得的[15]。

总之,从初次流转中收益形成的机理看,政府仅对基于土地发展权产生的用途性增值享有参与收益分配的权利,对于投资性增值和市场供求性增值,政府无参与分配的正当性基础。农民集体作为农村集体经营性建设用地的所有人是当然的参与收益分配的主体。对于集体经济组织成员是否为参与收益分配的主体,根据《物权法》第五十九条有关“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有”的规定,集体经济组织成员也是当然的参与收益分配的主体,但需要经法定程序和民主程序才能获得收益。

2.再次流转收益生成机理与分配主体的确定

尽管再次流转的交易双方变成了农村集体经营性建设用地的使用权人,但再次流转收益生成的机理与初次流转收益生成机理相同,一般也存在以下三种情形:一是通过用途性增值。初次流转已将农民集体享有的集体土地发展权转移给了土地使用权人,土地所有权与土地使用权出现了分离,土地使用权人通过市场继受了因土地发展权带来的用途性增值。在再次流转中,农民集体的土地发展权已经被交易行为遮断(或者说权利用尽),农民集体所有人身份此时已被虚置,不能以所有人身份干涉土地使用权人的土地使用情况,更无分享再次流转收益的权利。而政府用途管制自始至终都是存在的,政府在初次流转中占据的部分土地发展权在再次流转中依旧会为其参与收益分配提供权利基础。二是投资性增值。在直接投资方面,土地使用权人在受让农村集体经营性建设用地后,依土地用途注入资本,如修建工厂、学校、住宅、基础设施等,会直接促使土地增值。对于因相邻关系引起的辐射性增值应视同为初次流转中的辐射增值,作为土地使用权人的区位优势性福利。三是市场供求性增值。基于市场价值规律产生的价格波动可能会导致再次流转中出现正增长和负增长,即基于市场供求关系产生的增值其实是一种或然性增值,而非必然性增值。这种商业风险应当由土地使用权人来承担,收益也应当由其享有。

综上,农村集体经营性建设用地再次流转中产生的增值收益应当由农村集体经营性建设用地使用权人取得,政府基于用途管制而享有的土地发展权使其也成为再次流转收益的享有者。农民集体的土地发展权被遮断(或用尽),因而农民集体不能作为再次流转的收益分配主体。

三、收益分配方式的确定

在试点中出现了“固化比例型”“协商型”和“固化比例+内部协商型”三种分配方式。这些分配方式各有利弊,应当对中国农村集体经营性建设用地市场的市场化程度进行分析后,因地制宜地采取恰当的分配方式。由于土地市场存在初次流转和再次流转之别,学界参照国有土地市场将两次流转形成的市场分别称为一级市场和二级市场。在分析市场化程度时也应相应地区别一级市场与二级市场。有学者从土地出让市场化率、政府的干预程度、土地供求均衡度、土地价格敏感度以及土地市场竞争度等评价指标体系来分析土地市场化程度[16],还有学者从土地出让方式、交易地块面积及其对应的市场化权重来进行评价[17]。从法学视角出发,土地市场化程度的评价指标主要集中在形成何种法律关系以及不同法律关系下主体的意思自治程度。如果法律关系主体的意思自治程度较高,则表明市场化程度较高,应当采取私法规制的方式来确定收益分配方式,反之则表明市场化程度较低,应采取公法规制。

1.初次流转中收益分配方式的确定

初次流转中参与收益分配的适格主体有政府、农民集体和集体经济组织成员。政府与农民集体间之所以能形成法律关系,源于政府通过规划使农民集体的土地实现了转性,从而达到用途管制的目的,是一种政府对农村土地市场的宏观调控行为,由此形成的法律关系应当为行政法律关系,是一种公法法律关系。农民集体作为行政法律关系的相对人,其意思自治的程度非常低。为了防止行政主体侵害行政相对人的利益,行政行为获取收益的方式应当由法律明确规定。因此,政府参与农村集体经营性建设用地收益分配的方式应当由法律明确规定。从宏观调控的角度而言,政府获得对价的方式不应是直接获取,而应是间接取得。因此,政府参与分配的方式须满足两标准:一是法律明确规定,二是间接取得。从试点实践看,一般由县(市、区)国土行政部门依据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》收取一定比例的增值收益调节金。尽管这种方式将政府参与收益分配的额度予以明晰,利于保护农民集体的利益,但是与《土地增值税暂行条例》规定没有太大区别,并未体现农村集体经营性建设用地入市收益分配的特殊性。国务院对国有土地的增值进行调整,符合法律所有人权利的范畴。而农村集体经营性建设用地入市,其所有权人是农民集体,法律并未授权政府调整。采取提取增值收益调节金的分配方式实质上是对农民集体利益的损害。从保护农民集体利益和实现社会公平来讲,税收工具更恰当,可以防止政府直接以收取调节金方式获得等同于土地征收所获的收益,可遏制政府专注土地财政的偏好。从中国税制来看,应按照建设用地具体用途,通过税收方式调节土地流转收益分配[18],即由全国人大或全国人大常委会立法,对农村集体经营性建设用地入市开征土地增值税。

在农民集体一直处于虚置状态的背景下,代之行使集体权利的组织一般为村民委员会。农村集体经营性建设用地入市后所得的收益,在未进行成员间的分配前,收益的所有人为农民集体。根据《物权法》第五十九条的规定,农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。因此,农村集体经营性建设用地入市收益由集体成员所有。集体经济组织是一种封闭性较强的自治性组织,对于入市收益的分配事宜,《村民委员会组织法》第十四条已明确规定:涉及村民利益的事项须经村民会议讨论决定方可办理。因此,集体经济组织成员可依意思自治决定收益分配方案,不论农民集体提留多少,成员分得多少,怎么分,都是农民集体的内部事宜,公法不应介入。

从试点中采取的“固化比例型”“协商型”和“固化比例+内部协商型”三种分配方式看,“固化比例+内部协商型”更合理,只需将固化比例修正为开征税收。综上,农村集体经营性建设用地入市初次流转的收益分配宜采取“征税+农民集体内部协商”方式。

2.再次流转中收益分配方式的确定

农村集体经营性建设用地入市后再次流转后参与收益分配的适格主体包括政府和土地使用权人,土地使用权人包括处于卖方地位的使用权人和处于买方地位的使用权人。在政府和土地使用权人之间形成的法律关系为管理与被管理的行政法律关系。土地使用权人不仅受土地用途管制的限制,还受政府基于市场管理的规制。在这种法律关系下,政府依法行政,土地使用权人服从和执行相关法律规定,双方并无讨价还价的余地,否则双方均有违法之嫌。农村集体经营性建设用地入市收益再次流转中的土地增值收益分配与初次流转中的收益分配极其相似。为了防止政府既当运动员又当裁判员,应采取征收土地增值税的方式将部分土地增值收益返还给社会,以实现社会公平。这也符合“初次分配讲求效率,再分配注重公平”的要求。在处于卖方地位的土地使用权人与买方地位的土地使用权人之间,双方同为平等的民事法律关系主体。由于民事法律关系本身以当事人意思自治为前提,因此,对于完税后剩余的土地增值收益应当完全归属于土地使用权人支配,充分尊重私法关系下的当事人意思自治。由此可知,农村集体经营性建设用地入市再次流转中的收益分配宜采取 “征税+市场主体自治”方式。

注释:

① 实施农村集体经营性建设用地入市制度改革的县(市、区)有 15个,包括:北京市大兴区、山西省泽州县、辽宁省海城市、吉林省长春市九台区、黑龙江省安达市、上海市松江区、浙江省德清县、河南省长垣县、广东省佛山市南海区、广西壮族自治区北流市、海南省文昌市、重庆市大足区、四川省郫县、贵州省湄潭县、甘肃省陇西县。

② 严格意义上讲,“入市”不是法律规范用语,而属于经济学术语,政策性文件采用“入市”一词,其更加强调市场倾向性作用。从我国现行法律来看,“入市”的法律称谓应为“流转”。因此,农村集体经营性建设用地入市在法律上即可称之为农村集体经营性建设用地流转。

③ 根据试点区县数据统计:(1)收益分配的主体包括:政府、农村集体经济组织、集体经济组织成员。无一例外的政府都参与到了入市收益分配中。(2)收益分配方式包括三种:一是固化比例型。入市收益在政府、农民集体和集体经济组织成员之间按照既定比例来进行分配,主要有泽州县、郫县、德清县和湄潭县。二是协商型。政府、农民集体和集体经济组织成员共同协商各自所享份额,主要是长恒县和陇西县。三是固化比例+协商型。政府享有的收益以既定比例予以固化,剩余收益部分由农民集体内部自由协商,主要是大足区、大兴区和南海区。

④ 《农村土地承包法》第五节使用“土地承包经营权的流转”,其第三十二条规定,通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。

⑤ 《物权法》第十一章“土地承包经营权”第一百二十八条规定,土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定,有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准,不得将承包地用于非农建设。

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