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二元模式:违法所得没收程序的走向

2017-02-23孙明泽

关键词:处分保安民事

孙明泽

(西南政法大学法学院,重庆401120)

【法坛论衡】

二元模式:违法所得没收程序的走向

孙明泽

(西南政法大学法学院,重庆401120)

违法所得没收程序的性质是2012年我国修改刑事诉讼法前后热烈讨论的问题,对该问题的研究能够保障我国违法所得没收程序的良好运转。国外对该程序有多重立法模式:刑事诉讼模式、民事诉讼模式、保安处分模式以及单独立法模式。在我国,也主要存在刑事诉讼说、民事诉讼说与保安处分说三种学说。违法所得没收程序不应当单纯地理解为刑事诉讼程序或者民事诉讼程序,我们应当用发展的眼光看待该程序。当前阶段,我国的违法所得没收程序应当具有刑事诉讼的性质,但是在未来,违法所得没收程序必将走向民事诉讼程序。

违法所得没收程序;刑事诉讼;民事诉讼;保安处分

一、域外模式:多元性质的违法所得没收程序

在不同的国家,法律传统以及诉讼模式等方面的差异,导致各国违法所得没收程序的立法模式存在各自的特色,这主要可以分为大陆法系国家的违法所得没收程序和英美法系国家的违法所得没收程序。

第一,刑事没收与民事没收并存的立法模式。刑事没收与民事没收并存的立法模式主要存在于英美法系国家,在这些国家,违法所得没收程序的启动并不依赖于刑事诉讼程序的开始。对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡的案件,如果需要启动违法所得没收程序的,既可以启动民事没收程序,也可以启动刑事没收程序,民事没收程序具有独立性。对此,英国、美国、澳大利亚等国家都作出了专门的规定。这些国家的法律既可以在刑事诉讼中启动违法所得没收程序,也可以在未进行刑事诉讼的前提下直接进行民事没收。

在美国,民事没收可以分为行政没收、司法民事没收等类型。美国的民事没收制度具有对物不对人、不以刑事定罪为前提、较轻的证明责任等特点[1]。美国的违法所得没收程序包括刑事没收和民事没收两大类。刑事没收是指对被告人定罪之后,没收被告人的财产权益。在美国的一些州,刑事没收与刑事扣押是具有同等作用的,目的是为了在刑事判决作出之后保障判决的可执行性。民事没收是指执法机构对涉案财物提起的“对物诉讼”,民事没收程序的提起与刑事定罪没有关系,不以刑事没收程序的存在为前提。在证明责任与证明标准方面,民事没收程序要比刑事没收程序宽松得多[2]28。因此,在美国民事没收一直是执法机关的偏好[3]。

在英国,针对违法所得的没收主要包括刑事没收制度和民事没收制度。刑事没收制度是英国《犯罪收益法》中规定的一项以剥夺被告人财产为目的的刑事诉讼制度。刑事没收制度与刑事诉讼程序紧密相连,只有在启动对财产持有人的刑事诉讼,并且财产持有人经法院作出了定罪或者已经被移送到刑事法院等候审判的,才可以启动对被告人的刑事没收令。同时,英国也存在民事追缴制度。民事追缴制度包括作为一般制度的民事追缴制度,也包括现金追缴简易程序。民事追缴制度将民事审判程序引入高级法院,并且由法官依照较刑事程序轻的证明标准追缴财产。英国的民事追缴程序由执法机关启动,针对的是特定财产即属于违法所得的财产。在民事追缴程序中,该程序的启动与使用并不以刑事程序的存在为前提,二者之间不存在必然的联系。同时,追缴的财产不仅包括被告人的违法所得,也包括准备用于实施违法行为的财产;此外,追缴的财产也不局限于英国国内产生的违法所得,还可以是产生于境外的违法所得[4]。民事没收程序中还存在一种更为简便的追缴程序,称为现金追缴简易程序。在该项程序中,程序的适用独立于刑事诉讼程序,在性质上属于民事程序,其主要特点是:只要是通过违法行为获得或者意图获得的现金都可以成为现金追缴简易程序的对象,同时,该项程序的适用比普通民事追缴程序更为简易[4]。

第二,对违法所得的保安处分立法模式。在大陆法系,很多国家是采取保安处分的方式来处理违法所得没收案件的。大陆法系国家的保安处分程序与英美法系国家的民事没收程序具有一些相似性:对违法所得的保安处分程序同样不以对被告人的定罪为前提。在德国,违法所得的保安处分程序分为主观的刑事诉讼程序和客观的刑事诉讼程序,该划分是以有罪判决与没收财产是否同时做出为标准的[2]12-13。在主观的刑事诉讼中,对被告人的判决是与违法所得没收程序同时作出的。客观刑事诉讼中的违法所得没收程序是在未启动刑事诉讼程序的情况下,对被告人采取的保安处分措施。在意大利,保安处分可以划分为对人的保安处分和对财产的保安处分[2]13,对人的保安处分与此处的违法所得没有关系,对财产的保安处分则与违法所得没收密切相关。意大利《刑法典》第240条就作出了规定,提出法官可以决定没收被告人的特定物品,这些特定物品必须用于犯罪或者为犯罪的实施服务。因此,在大陆法系一些国家,违法所得没收程序是以保安处分的形式出现的,并且该程序是对财产进行的保安处分。由于法国刑事诉讼中允许出现缺席审判程序,则存在与其他大陆法系国家不同的违法所得没收程序,即通过对缺席审判的认可来查封、没收犯罪所得及其他涉案财物[5]。

第三,违法所得没收程序的单独立法模式。除了以上两种立法模式之外,对违法所得没收程序的规定还存在单独立法模式,这主要以新加坡为典型。新加坡在1989、1999、2003年分别通过了《贪污(利益没收)法》《贪污、毒品交易及其他重大犯罪(利益没收)法》《恐怖主义法》,对贪污、贿赂犯罪以及恐怖活动犯罪案件进行了周密的规定。《恐怖主义法》规定,检察总长可以向法官申请发布没收命令,用以没收犯罪嫌疑人、被告人的财产。同时,新加坡的违法所得没收程序的单独立法模式也不以刑事定罪为前提,对被告人定罪与否不影响违法所得没收程序的启动[6]。其实,我国的违法所得没收程序与新加坡的单独立法模式具有很大的相似之处:首先,二者都不以定罪为前提。我国的违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的情况下启动的,并不以对犯罪嫌疑人、被告人的定罪为前提。其次,二者都具有单独立法的特点。这里的单独立法并不是指制定专门的单行法,新加坡制定的单行法都是典型的单独立法,专门规定违法所得没收程序。但是,我国《刑事诉讼法》单独规定违法所得没收程序,也可以视为单独立法的一种情形。

二、国内学说:违法所得没收程序的性质争辩

关于违法所得没收程序的性质,学界产生了激烈的争论,形成了很多不同的观点。在这些观点中,学者们都提出了自己的理由,并对自己的观点进行了阐释。

观点一:违法所得没收程序属于民事没收程序,不属于刑事没收程序。持这种观点的学者从诉讼标的与比较法的角度进行了解释:第一,从诉讼标的角度来看,违法所得没收程序的标的是涉案财产。民事诉讼的诉讼标的是财产,而刑事诉讼的标的是犯罪人的刑事责任。虽然违法所得没收程序的产生原因是犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为,但是在诉讼的过程中,追诉的对象是以物的形式表现的财产。第二,持这种观点的学者从比较法的角度进行了论证。在很多具有代表性的国家,违法所得没收程序被称为“民事没收”,在相关的国际公约中,违法所得没收程序也往往被称作“民事没收”。因此,违法所得没收程序应当是民事程序[7]。

观点二:违法所得没收程序是刑事审判之前的附带民事诉讼程序。持该种观点的学者从诉讼程序的审判对象角度进行了解释:违法所得没收程序的审判对象为特定财产即犯罪嫌疑人、被告人的犯罪所得以及用于或即将用于犯罪的财产,是典型的对物诉讼。在刑事诉讼中,审判的对象是犯罪嫌疑人、被告人的罪与刑,即犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及构成何罪、如何量刑等问题。在民事诉讼中,民事诉讼的主要对象为物。违法所得没收程序与民事诉讼程序具有相似性,但是,违法所得没收程序产生于刑事诉讼,与刑事诉讼具有千丝万缕的关系。因此,违法所得没收程序应当和刑事附带民事诉讼程序一样,是依附于刑事诉讼的附带民事诉讼[8]。

观点三:违法所得没收程序是一种混合程序。持此观点的学者认为,违法所得没收程序兼具民事诉讼与刑事诉讼的性质,属于民刑交织的混合式程序,提出的理由为:违法所得没收程序属于检察院提起的申请,该申请涉及犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,申请没收的对象与刑事诉讼具有密切关系。同时,犯罪嫌疑人、被告人的近亲属以及其他利害关系人在诉讼的过程中可以上诉,体现了民事诉讼的典型特征。因此,违法所得没收程序属于兼具民事、刑事性质的混合程序[8]。

观点四:违法所得没收程序属于具有保安处分性质的程序。持该观点的学者主要从刑罚和保安处分的关系进行了分析:他们认为我国目前存在刑罚与保安处分的双轨制,违法所得没收程序作为一项新的程序规定在刑事诉讼法中就体现了保安处分的性质。在刑事诉讼法修改的过程中,违法所得没收程序与强制医疗程序作为特别程序规定在刑事诉讼法中,体现了保安处分的性质。纵观世界的发展,在刑事诉讼领域,违法所得没收的保安处分程序顺应了世界发展的潮流[8]。

笔者认为,单纯地认为违法所得没收程序为刑事诉讼程序或者民事诉讼程序,都没能全面看待该程序的发展,如果纵向研究该程序的发展历程,我们就会发现,违法所得没收程序应当是从刑事诉讼向民事诉讼的转变。刑事诉讼说只是站在当前的视角研究违法所得没收程序,从当前的社会条件以及刑事诉讼的发展来看,违法所得没收程序作为刑事诉讼程序能够更好地发挥该程序的作用,但是,随着社会的不断发展,法制也不断地进步,再加上刑事和解等速裁程序的不断发展,违法所得没收程序必将走向民事诉讼。主张民事诉讼说的学者只是站在违法所得没收程序的应然意义上进行分析,但是,我国当前的社会条件并不允许违法所得没收程序作为民事诉讼出现在司法领域。主张混合程序说的学者并没有将违法所得没收程序与我国的社会条件结合,在不同的时代,违法所得没收程序的性质是不同的,在犯罪案件日益增多的今天,违法所得没收程序必须具有刑事诉讼的性质,唯有如此,才能真正发挥该程序的作用。主张保安处分说的学者看似对违法所得没收程序的性质提出了一种新颖的观点,但是该种观点也有值得反思的地方:在世界范围内,诉讼程序可以分为刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼,三大诉讼构成了司法裁判的全部,保安处分在本质上适用刑事诉讼程序。因此,如果主张违法所得没收程序属于保安处分程序,那么就是承认违法所得没收程序的刑事诉讼性质。

三、二元模式:违法所得没收程序的进路

(一)原因分析:违法所得没收程序当前为何为刑事诉讼程序

目前,违法所得没收程序规定在《刑事诉讼法》及相关司法解释中,在形式上属于刑事诉讼特别程序。之所以现阶段的违法所得没收程序属于刑事诉讼程序,是因为我国不具有违法所得没收程序生长的司法传统与司法环境。在美国、英国、澳大利亚等英美法系国家,违法所得没收程序在本质上都属于民事没收程序,在证明标准与证明责任等方面的规定都较我国违法所得没收程序的规定较为宽松。对于其中的具体原因,笔者需要进行详细的阐述。

第一,我国的诉讼传统与英美法系国家存在很大的差异。在清末修法之前,我国属于典型意义的中华法系国家,中华法系的最大特点就是“重刑轻民”“民刑不分”“司法与行政不分”。“民刑不分”“司法与行政不分”思想的盛行导致案件由行政机关审判,没有专门的司法机关管辖诉讼,对于民事案件与刑事案件也没有规定专门的审判组织,这样的司法现实导致了当时所有的案件都是通过民刑不分的司法程序解决。“重刑轻民”的思想是我国传统诉讼的典型特征,案件的解决多借助于刑罚解决,对于刑讯逼供表现出包容的态度,这也是我国现行违法所得没收程序具有刑事诉讼性质的最主要原因。清末修法时期我国的立法开始出现现代意义上的立法模式,民法、刑法的立法出现分离,诉讼法与实体法的立法也出现分离。在修法之时,沈家本、伍廷芳等人邀请松冈义正等日本学者参与修法,这就导致当时的立法出现了具有大陆法色彩的日本法的特征。民国时期,我国的刑事诉讼法立法也多具有大陆法的色彩,从我国台湾地区现行刑事诉讼法的规定就可以看出,民国时期的刑事诉讼立法多具有日本、德国等大陆法系国家刑事诉讼立法的影子。

新中国建立之后,我国刑事诉讼法的立法又具有了苏联立法的色彩。苏联作为世界上第一个社会主义国家,对我国立法具有很大的影响,但是,作为计划经济的社会主义国家,集权色彩较为严重,并且这种倾向也反映在立法的过程中,导致国家立法也出现了重刑罚的倾向。这也影响了我国学者的法治思维。在改革开放之后到目前的这段时间,伴随着英美法系国家法律制度的研究,很多学者也主张借鉴英美法系国家的一些诉讼制度,这对法学思想的交融具有重要的意义,但是,我国传统法学思想影响下的法律制度短期内得以改变并不现实。英美法系国家之所以能够建立起民事没收制度,是因为英国作为曾经的海洋大国,在世界范围内有发达的海洋事业,再加上领土的不断扩张,形成了包容的法律思想。同时,在不断的发展过程中,公民的财产权也越来越受到重视,私有财产不可侵犯的思想促成了民事没收制度的建立。在殖民扩张过程中,英国不仅掠夺当地的资源,同时注重思想上的奴役,不断传播西方国家的思想,因此曾经作为英国殖民地的美国、澳大利亚、加拿大等国的法律思想都与英国的法律思想高度一致。

第二,我国的诉讼模式与英美法系国家也存在很大的差异。诉讼模式的差异是与每个国家的诉讼传统相关的,英美法系国家注重自由、平等的诉讼传统决定了这些国家的诉讼模式是对抗制的诉讼模式,也可以称为当事人主义诉讼模式。当事人主义诉讼模式注重参与诉讼的双方当事人的主体地位,主张二者处于平等的诉讼地位,不存在任何一方凌驾于对方之上的情形。双方主体地位的平等性是英美法系民事没收程序产生的基础,在针对违法所得的没收中体现出了诉讼双方的对抗性特点。美国、英国以及澳大利亚的民事没收程序之所以具有民事程序的性质,就是因为在该程序的确立过程中一直有对抗制诉讼模式的影响。在这种诉讼模式的影响下,双方主体的地位受到重视,当事人的权利得到了充分的保障。在清末修律之前,我国属于典型的中华法系国家,并且中华法系在当时的世界有着非常重要的影响,“司法与行政不分”的传统导致裁判者在整个刑事诉讼中居于统治地位,诉讼双方并不能主导诉讼的进行,甚至被告还处于诉讼客体的地位;在中华法系彻底崩溃之后,我国的刑事诉讼受到了西方大陆法系诉讼模式的影响,这种诉讼模式下,被告人不能与作为公诉方的检察官形成对抗,地位相对弱势;虽然新中国成立后乃至到改革开放后也在借鉴英美法系诉讼模式,但是,长时间的传统的影响导致诉讼模式的改革不可能一蹴而就,我国的刑事诉讼模式还是具有大陆法系的特点,违法所得没收程序的确立也同样受到传统中华法系和大陆法系诉讼模式的影响。

(二)未来走向:违法所得没收程序当代与未来的二元性质

我国违法所得没收程序作为一项新生事物,在整个诉讼的发展过程中还处于起步阶段,因此,不能要求其从制定时就非常完美。程序的优劣需要我们在司法实践中进行检验,只有经得起司法实践的检验,并且符合司法实践需要的违法所得没收程序才是最好的程序。因此,笔者建议对我国违法所得没收程序的性质分阶段界定,在当代与未来,违法所得没收程序应当具有二元的性质。现阶段,违法所得没收程序应当具有刑事诉讼的性质。它具体属于何种性质的诉讼程序,笔者认为,目前我国应当将其界定为刑事诉讼特别程序。原因主要有以下几个方面。

第一,国家通过立法规定了违法所得没收程序刑事诉讼的性质。对违法所得问题,我国多部法律都作出了规定,并且这些规定大多体现在刑事法方面,最主要的就是《刑法》和《刑事诉讼法》这两部基本法。《刑法》是典型的刑事实体法,对涉案财物的没收作出了规定,不仅包括分则中需要没收财产的罪名的规定,同时,在刑罚种类的规定中也规定了罚金刑这一刑种。在《刑事诉讼法》中更是对违法所得没收专门专章进行规定,“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”一章对适用违法所得没收程序的案件范围、程序的启动、审理程序等内容作出了详细规定。除此之外,在侦查过程中,查封、扣押财物、查询、冻结财产等侦查行为也对违法所得没收程序的审前工作进行了详细规定。

第二,我国传统诉讼法律文化的影响导致违法所得没收程序的刑事诉讼性质。中国古代司法制度以刑事审判为主,并且古代立法诸法合体、刑民不分[9]87-105。由于不存在民事与刑事的区分,违法者都归结为刑事处罚[10]。传统诉讼法律文化的影响导致打击犯罪成为整个刑事诉讼的主要任务,对于社会中出现的犯罪,办案人员首先想到的就是如何让犯罪嫌疑人、被告人受到法律的追究。虽然,随着西方对抗制诉讼产生着越来越重要的影响,但是,传统的诉讼文化与法律思想仍然存在着浓厚的影响。近代以来,刑事诉讼程序性思维越来越受到立法者的重视,清末修律就体现了当时以沈家本、伍廷芳为代表的立法者对诉讼程序的关注。新中国建立以来,特别是改革开放以来,随着对外交流的加强,刑事诉讼法制建设也逐渐与国际接轨,刑事诉讼不再以追究犯罪为主要的诉讼目的,同时将程序价值融入到刑事诉讼中。

第三,违法所得特别没收程序的制定背景决定了其具有刑事诉讼的性质。违法所得没收程序的出台有着其独特的制定背景,这种制定背景决定了违法所得没收程序现阶段为刑事诉讼程序。从1979年《刑事诉讼法》制定到1996年修改,我国刑事诉讼的发展可以说具有了历史性的进步。但是,随着时间的推进,原有的诉讼程序不再适应刑事诉讼实践的需要,导致新的诉讼程序的确立成为一种必然。经济的不断发展带来国家财富的日积月累,但是随着社会财富的积累,趋利性犯罪和经济性犯罪数量也与日俱增,部分国家工作人员贪污成性,携带违法所得巨款外逃,逃避国家的刑罚追究,这给国家造成了巨大的损失[9]662-663。同时,恐怖主义犯罪活动也日益猖獗,成为危害社会的主要形式,为了加大打击此类犯罪的力度,违法所得没收程序应运而生。

第四,立法者制定违法所得没收程序的初衷体现了该程序的刑事诉讼程序性质。立法者制定违法所得没收程序体现了立法者最初的意愿。与国际刑事诉讼接轨是我国发展刑事诉讼的追求之一,贪污贿赂犯罪案件、恐怖主义活动犯罪案件等已经成为世界各国普遍遭遇的难题,在我国也不例外。为了加大对犯罪的打击力度,加强国际协作,共同应对严峻挑战,《联合国反腐败公约》以及一系列涉及反恐怖问题的决议要求各成员国积极采取措施,追缴犯罪财产。但是,我国不存在缺席审判制度,导致对这一系列犯罪案件的打击不能产生好的效果。因此,立法者基于国际打击贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪以及我国缺席审判制度缺失的初衷,设计了违法所得没收程序,并将该程序付诸实践。

随着社会的不断发展、法治进程的不断推进,为了适应变化了的司法实践,违法所得没收程序的性质也应当发生改变。在未来,违法所得没收程序的性质应当是民事诉讼程序。提出此种观点,笔者主要有以下几个方面的理由。

第一,违法所得没收程序是对物诉讼。违法所得没收程序的启动目的在于解决对犯罪嫌疑人、被告人因犯罪所得的处置,在其最根本的意义上是为了解决“物”的问题。从刑事诉讼的对象和目的方面分析,违法所得没收程序针对的是犯罪所得和涉案财产,并不涉及犯罪人的刑事责任[11]80-83。民事诉讼是典型的对物诉讼程序,作为对物诉讼,其典型特征就是案件的解决围绕“物”为中心,不以“人”作为诉讼的对象。违法所得没收程序中,要求法院根据案件事实对涉案财物进行裁判,明确涉案财物的性质,对于属于违法所得或者用于犯罪的财物的,犯罪嫌疑人应当将相关财物上缴国家或者返还受害人。因此,在本质上看,违法所得没收程序是典型的“对物诉讼”程序,应当具有民事诉讼的性质。

第二,违法所得没收程序的国外立法例的借鉴。对犯罪嫌疑人、被告人的违法所得没收问题,在很多国家都是一个难题,因此,在我国确立违法所得没收程序之前,就有很多国家已经确立了相关程序,有的国家已经取得了显著成效。英国是世界上处理违法所得较为成功的国家。在之前的介绍中,笔者已经对英国的犯罪收益追缴进行了阐述。针对违法所得,英国最典型的法律就是《2002年犯罪收益追缴法》。该法对英国的犯罪收益追缴问题作出了详细规定。该部法律最典型的特征就是,对犯罪收益的追缴属于对物诉讼,是典型的民事诉讼。美国和澳大利亚在2000年以后也都针对犯罪收益进行立法,通过了各自的《犯罪收益追缴法》,同样也确定了对犯罪收益追缴的诉讼程序的民事诉讼性质。不仅是这些典型的英美法系国家作出这样的规定,新西兰、爱尔兰等其他国家和地区也都明确了犯罪收益追缴程序的民事诉讼性质[11]76-79。

第三,解决涉案财物的司法实践的需要。刑事诉讼程序具有严格的程序要求,特别是在2012年《刑事诉讼法》修改之后,对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障更加受到重视。违法所得没收程序是在犯罪嫌疑人、被告人不在场的情形下对其财产的审判,如果将违法所得没收程序作为刑事诉讼程序对待,这与刑事诉讼法修改的目的相违背,会导致立法者立法思想的前后矛盾。我国刑事诉讼中不存在缺席审判制度,违法所得没收程序属于犯罪嫌疑人、被告人不在场时的审判制度,属于缺席审判,如果明确违法所得没收程序的刑事诉讼性质,也将会导致该程序成为无源之水。

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Binary M odel:The Direction of the Confiscation of Illegal Procedures

SUN Ming-ze

(School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing401120,China)

The nature of the illegal confiscation procedure is a hot discussion before and after the revision of the Criminal Procedure Law in 2012.The study of this problem can guarantee the good operation of the illegal collection procedure.There are multiple legislative models in foreign countries:criminal action mode,civil action mode,security mode and separate legislative model.In our country,there are also mainly criminal proceedings,civil litigation and security matters which are said to be three doctrines.The procedure for the confiscation of offenses should not be simply understood as criminal proceedings or civil proceedings,and we should look at the procedure in a developmental way.At present,China’s illegal confiscation procedures should have the nature of criminal proceedings,but in the future,illegal confiscation procedureswill go to civil proceedings.

illegal gains confiscation procedures;criminal proceedings;civil litigation;securitymeasures

D901

A

1672-3910(2017)04-0089-06

10.15926/j.cnki.hkdsk.2017.04.015

2017-02-25

国家社会科学基金项目(12XFX015);重庆市法学会研究课题(社科联委托课题)(2016FXZX09);西南政法大学学生科研创新项目博士生项目(2016XZXS-002);内蒙古科技大学2016年科研创新基金项目(2016QDW-S06)

孙明泽(1988—),男,山东阳谷人,博士生,内蒙古科技大学文法学院讲师,从事刑事诉讼法学、证据法学、检察制度研究。

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