民事诉讼证据失权制度探讨

2017-02-21安跃东

职工法律天地·下半月 2017年3期

摘要：现行《民事诉讼法》第六十五条，规定了证据失权制度，使中国的证据失权制度从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）上升到基本法的地位，是民事诉讼法典化的重要步骤之一。该条款是基于民事诉讼实体公正与程序公正之间的价值选择而制定，对于督促当事人及时搜集证据、提交证据，对于规范法院何排除逾期提交的证据资料，有着重要的意义。在充分看到这些积极方面的同时，也应该看到我国证据失权制度立法的不足，比如条款较少，规定模糊，失权空间遭到压缩等。本文立足于证据失权制度的基本原理，结合中国的法律规定以及相关学者的研究成果，同时借鉴国外以及台湾地区的具体规定以及研究成果，提出了一些建议，希望能够促进我国证据失权制度的完善。

关键词：民事诉讼；证据失权；逾期举证；完善

一、证据失权制度内涵

何为证据失权制度，学者们有不同的理解。有学者认为证据失权制度即为举证时限制度，是指“当事人应当在法定的或指定的期间内向法院提出证据，逾期则丧失证据提出权的诉讼制度”[1]；有学者认为证据失权制度与举证时限制度不同，认为“证据失权制度是指在法律规定或法院指定的期限内，负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据，在期限经过后不得再次提出，当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度”[2]。还有学者认为证据失权即逾期举证的法律后果，是指“当事人在法院指定的举证期限内未向法院提交证据，且不存在举证期限的延长或举证期限重新指定之情形的，丧失提出证据的权利。丧失证明权”后者的共同点是将证据失权制度视为举证时限制度的有机组成与核心部分。

举证时限有两种结果，一种是当事人及时举证，证据资料一般为法院采纳：一种是當事人逾期举证，证据资料往往会被法院排除。可见，证据失权制度与举证时限制度并不相同，而且虽然大多数国家都设置了举证时限制度，但是这些国家也并非都设置了证据失权制度。所以，从逻辑上讲，将证据失权制度与举证时限制度视为同一概念显然是不合适的。综合学者们观点，本文认为证据失权制度即当事人未在法定期间或指定期间内及时提交证据资料，且没有法律规定的例外情形的，其逾期提交的证据资料则不被法院采纳的一种诉讼制度。此处坚持证据失权为一般情形，从概念上注重例外情形，因而从文义上减弱了之前证据失权制度较为奇刻的一种误解。但是无论是将证据失权制度视为举证时限制度的核心部分，还是将二者等同，证据失权制度与举证时限制度的概念都涉及几个关键词，即期限、证明权、失权。

二、证据失权制度发展历史

各国有关民事证据失权制度的规定，都是通过多次司法改革完成的。总体来说，民事证据失权制度大致经历了法定顺序主义、随时提出主义以及适时提出主义三个阶段。

1.法定顺序主义时期

法定顺序主义是举证时限制度的最早立法阶段，按照法定顺序主义的要求，将事实主张和证据提出完全分割为两个阶段，在事实主张阶段后，才开始调查证据，在调查证据阶段不允许再提出事实主张。同时提出主义是指当事人必须同时或于一定期间内提出证据和事实主张，否则不发生效力。可以看出，在法定顺序主义时期，提出事实主张和提出证据被完全分割为两个诉讼阶段。当事人的举证期间受到严格的限制，当事人错失了举证时机，在举证期限之后提出证据，那该证据将不再被法院采纳，发生证据失权的法律后果。但是，划分严格的举证阶段使得审理过程变得僵化，加上严荀的失权效果，当事人势必会提出许多不必要的诉讼资料，以避免产生对自己不利的法律后果，结果反而使得案件更加复杂，从而导致诉讼拖延。此外，对一切逾期提出的证据进行严格失权将不利于发现案件事实，不利于保护当事人的合法权益。

2.随时提出主义时期

为避免法定顺序主义的弊端，西方各国的民事诉讼立法多采用证据随时提出主义，随时提出主义又称自由顺序主义，是指在言词辩论终结前，随时可以提出防御方法，对此没有时间形态的限制。可以看出，在证据随时提出主义时期，当事人可以随时提出证据资料，当事人甚至可以在诉讼后阶段提出前阶段未曾提出的证据，这种立法规定有利于发现事实，能够最大限度地保障实体公正。但是证据随时提出主义在司法实践中仍然产生诸多问题。如果对当事人举证的时间不加限制，当事人可能故意在诉讼中不断的提出证据来拖延诉讼，这样法院就要不断地接受当事人在民事诉讼中提出的新证据，从而使得诉讼效率低下，更为严重的是容易造成诉讼的反复、松散与混乱，危害司法权威。

3.适时提出主义时期

为了解决诉讼拖延问题，防止证据突袭，各国在立法上的共同做法都是适当地限制证据随时提出主义的适用，出现证据的适时提出主义。在证据适时提出主义中，法律只在某个诉讼阶段规定证据失权的时间上下限，具体的举证时限则由当事人商定或者由法院直接指定，这样可以避免法定顺序主义时期诉讼过程的死板僵化，以及避免随时提出主义时期诉讼过程的散漫拖沓，从而保证诉讼过程的自由以及程序的安定性。[3]但是，证据适时提出主义也不可避免的存在一些缺陷，即在一定程度上损害了实质正义，不过证据适时提出主义仍然是比较合理的，是符合司法改革潮流的，其缺陷可以通过构建相关程序保障制度和完善司法环境来弥补。而证据适时主义的适用也必然要求在民事诉讼中设立民事证据失权制度，它不仅有利于诉讼效益的提高，而且还有助于程序公正的实现。

三、证据失权制度的价值分析

1.当事人诉讼权利平等原则

现行《民事诉讼法》第八条规定了当事人诉讼平等原则。从学理上讲，当事人诉讼权利平等原则主要表现在以下三个方面：①确保向当事人送达诉状，使当事人能够了解彼此的诉讼态度（包括诉讼所拥有的诉讼资料）并获得参加诉讼的机会；同时，被告应针对原告的起诉状提交答辩状，使双方明确相互之间的诉讼态度及焦点；②审前程序中对双方当事人诉讼权利的对等规定；但是为实现庭审诉讼上的程序公正，也规定了当事人互相公开诉讼资料或“攻击”与“预防”手段；③民事诉讼法给予平等原则一定的保障，如法官审判中立，给予当事人以必要的法律援助等[4]。可见，此原则注重当事人之间“诉讼态度”与“诉讼资料”的公开。“诉讼资料”与“诉讼态度”的公开，便于当事人了解彼此之间的攻击或防御方法，并根据诉讼的具体状况决定自己的诉讼策略或及时收集、提交相关的证据资料，避免当事人双方在诉讼武器方面的显失公平，使诉讼在形式与实体方面努力达到平等。

2.程序安定性原则

程序安定是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间的结构展开并做出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态，主要表现为程序的法定性、有序性、终结性、不可逆性等。程序的法定性，包括程序内容的法定性与程序运行的法定性，其中程序运行的法定性要求相关诉讼主体依照法律规定实施诉讼行为，否则该行为不会产生诉讼法上的效果，例如当事人不能在举证期限内提供相关证据材料，自然会产生法律上的不利后果，反映在证据制度上即为证据失权；程序的有序性，要求主体在一定的时间和空间进行有次序和连续性的诉讼行为，有序性要求防止诉讼主体行为的随意性和随机性，为程序参与者提供了统一化、标准化的时间标准和行为标准。在追求“客观真实”的时期，证据的提交奉行“证据随时提出主义”，诉讼程序的任何阶段都可以提出证据，诉讼行为具有突然性与随机性，导致民事诉讼程序在某一阶段出现反复，显然损害了程序的有效性；程序的不可逆是指一旦程序的某一环节过去，或者整个程序一旦结束，一般情况下不能再回复，或不能再启动[5]。程序的不可逆性使诉讼结果从程序开始之初的不确定状态走向结果的确定性，是程序自身作用的表现之一。当事人作为一个理性的经济人，在诉讼之初或过程中，已经知晓法律的规定，且在法官诉讼指挥权的帮助之下，已经能够了解自己如何行使举证权利以及是否举证造成的可能的法律后果，而当事人是否行使举证权利是基于其意思自治而为。所以，当事人应当接受基于其意思自治所为行为的法律后果，这也是程序“作茧自缚”的效应。如果当事人没有提交证据材料，就有可能推定其主观上为“恶意”，则会发生证据失权的后果，而证据随时提出，显然违背了程序的不可逆，会导致出现“提交证据材料——组织质证——提交证据材料——组织质证”这一局面。

3.诚实信用原则

诚实信用作为较抽象的基本原则，基本上都是通过一系列的表现形式来把握的，包括禁反言，排除不正当的诉讼状态，诉讼权利失效，禁止滥用诉讼权利以及真实义务。禁止反言，要求一方当事人做出行为时应满足对方的心理预期，如果当事人后续做出的行为与对方所信赖的先前行为相矛盾，实际上损害了对方的信赖利益，应当予以禁止。不论一方当事人是否在举证期间内提交证据资料，对方一旦信赖此行为而进行相关的诉讼行为，法官则不允许一方当事人在举证期限过后继续提交证据资料，因为对于对方来说，逾期提交证据材料是一种背信行为，损害了对方的信赖利益[6]。诉讼权利失效与禁止滥用权利也表达了同样的价值取向，即一方当事人怠于行使权利导致对方当事人误以为其不行使权利，并据此而为一定诉讼行为后，一方当事人再试图进行的诉讼行为会被法院予以否定，这些都是诚实信用原则的应有之义。虽然“民事裁判的目的从来就是解决现存的纠纷，并不以科学地发现客观事实为目的，所以对事实的认定是在纠纷存在的范围之内作为解决纠纷的前提而进行的。但是辩论主义并不是给予当事人在訴讼中背着自己的良心有意地做虚伪陈述的自由。解决纠纷如同交易关系一样，应以信义诚实的原则进行交涉，那种用诺言得到意外利益，有意给审理造成混乱，拖延诉讼，应该说是违反诉讼规则的行为。”[7]

四、现行《民事诉讼法》证据失权制度

据报道，江苏某地基层法院在审理某公司纠纷案件过程中，针对被告提交的相关证据，原告对其真实性无异议，对其合法性有异议，但并没有证据反驳，进入庭审即将终结、等待宣判阶段，原告提交了相关的证据，法官经过考量，根据现行《民事诉讼法》第65条证据失权制度的规定，釆纳证据但给予当事人以当庭训诫。主审法官介绍案件时指出，“我国民事诉讼法规定了举证时效制度，对现实中确实有一些当事人有正当理由不能按时提出的证据，法院以查明客观事实为目标，适当放宽时效的限制，最大限度地保护当事人的合法权益”该法官的观点代表了证据失权制度修改的立法目的[8]。与2001年《若干规定》相比，2012年《民事诉讼法》有几点比较明显的变化：①从《若干规定》到《民事诉讼法》，证据失权制度法律地位提升。首先，《若干规定》属于最高院自行制定的规定，与《民事诉讼法》相比，层级较低，执行力度不够，司法实践中运行状况也不理想；其次，《若干规定》涉及民事诉讼法制度层面问题，如举证责任问题、时效问题、失权问题等。《立法法》第8条规定，应制定法律的事项为“（七）民事基本制度……九）诉讼和仲裁制度……”，并且“在现行法律解释制度框架中，《宪法》和《立法法》规定的法律解释制度，是合法或合宪的。而《宪法》和《立法法》规定的法律解释制度，不包括最高司法机关、国务院及其主管部门、其他有关机关也可以解释法律的内容”，显然《若干规定》已经远超过《立法法》所规定的权限。将证据失权制度规定在《民事诉讼法》之中，则其正当性与合法性就迎刃而解。最后，举证责任、举证时限、证据失权等制度本就属于民事诉讼法的制度范畴，如果部分规定在《若干规定》之中，难免会与整体发生脱节。将证据失权制度规定在《民事诉讼法》之中，有利于民事诉讼程序的衔接与完善[9]。②证据失权制度本身发生了较大变化。现行《民事诉讼法》改变之前较为严格的失权后果，通过建立多元化、多层次的惩罚措施保证当事人举证权利的实现，除了规定发生证据失权效果，还增加了训诫、罚款等处罚措施，配套法官的自由裁量，证据失权制度在民事诉讼法领域更具有操作性。

五、民事诉讼证据失权制度之不足

1.失权的适用情形不明确

《民事诉讼法》第65条规定，当事人逾期提交证据资料，拒不说明理由或理由不充分时，是否发生失权效果，由人民法院根据不同情形是否采纳，而至于何种情形，法律并没有规定。是否发生证据失权效果，应结合当事人主观过错进行判断，如果逾期举证是因为不可抗力、社会事件等原因造成的，应当认为存在正当理由，对于当事人无正当理由的，应根据当事人预期举证的主观过错程度进行判断，以适用不同的失权效果。

“不同情形”给予法官较大的自由裁量空间，但是这种较为模糊的规定，司法实践之中也会带来适用上问题：①发生失权后果的法律依据不明确，法官根据案件状况、诉讼进程自行判断，没有统一且明确的适用标准，当事人只能被动的接受处理结果，一般来说，当事人对于失权结果难以接受；②规定不明，就会带来适用上的两个极端，一是严格适用证据失权，二是滥用证据失权，这两个极端都背了证据失权制度与《民事诉讼法》的价值取向。现行《民事诉讼法》对于“不同情形”没有规定，而且因为法律位阶关系，《若干规定》相关内容会自动失效，所以，立法者在制定后续的民事诉讼法司法解释时，可以以“列举+免底性条款”方式对“不同情形”予以明确，明确逾期提交证据材料的主观过错与责任之间关系的不同情形[10]。

2.证据失权的厢次不明确

比较分析其他国家关于制裁或处罚的规定，均是按照一定的顺次进行排列的。如《刑法》中，中国刑法上的罪名是按照由轻到重的顺序排列的，单一罪名的刑种是由轻到重的顺序排列的，《民事诉讼法》之中，对妨碍民事诉讼的强制措施种类，也是按照训诫、罚款、拘留以及追究刑事责任排列的，也均是由轻及重规定的[11]。法律条款、法律责任、法律制裁的排序，应该遵循一定的逻辑排序，由轻及重或由重及轻，保证某一条款的逻辑结构的协调性与梯度排序。梯度说最明显的表现在刑法学上，梯度是按照一定的标准，予以梯级排序，刑法学上的梯度设计的原因之一是“不论是报应主义还是功利主义的罪刑相适应，都不可能离开已然犯罪去讨论刑罚问题。在已然犯罪与刑罚之间，并不存在天然的对应关系，要实现罪刑相适应，首要的问题是在对犯罪与刑罚质的认识基础上，引入量的因素。无差别的量的因素是可能建立罪与刑对应关系的基础。没有量的因素的介入，就无从判断罪与刑是否相适应。刑罚量的因素基于其剥夺的量可以被直觉感知，犯罪的量却不能通过直觉感知，需要通过抽象和类比来得到。所以，建立犯罪梯度是基本的需要”，以适应罪刑相适应原则。同样，民事诉讼法也应如此，当事人的违法行为有轻重，但是要建立与违法行为相匹配的法律后果，需要考虑量的因素，此时也需要抽象和类比，梯度有利于将违法行为与法律后果更好，对应起来，实现权利与责任的一致[12]。

3.失权适用空间遭到压缩

建立在充分的审前程序、证据开示基础之上，大陆法系国家与英美法系国家民事诉讼法在形式上还是设置了严格的证据失权后果，即使事实上证据发生失权效果的运用很少。但是，决定是否发生证据失权效果不在于例外情形的（下转第页）（上接第页）多少，而在于优厚的审前程序、充分的证据开示与多样的证据调查收集方式，以及法官合理的行使诉讼指挥权，证据失权制度基本形成以“以失权效果为一般，不失权为例外情形”的局面。2012年《民事诉讼法》修正案为解决举证迟延，第56条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。未及时提供证据的，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”。[13]修正案规定，逾期提供证据的，要求说明理由，法院根据具体情形予以训诫、罚款、赔偿损失与排除证据，规定了多元化的失权制裁方案，修正案关于证据失权制度的规定与《若干规定》相比，有较大缓和，但是2012年《民事诉讼法》與之相比，又较为宽松：①法院允许当事人申请延期举证[14]。第65条规定当事人申请延期举证，法院应当允许。“应当”一词，显示了法院对于当事人延期举证的申请，应该一概同意，法院没有驳回申请的权力。这样，就给当事人充分的收集证据的时间，而修正案没有此规定，可见立法者为了保证当事人证明权，放缓了举证期间对于当事人的限制；②对于逾期提交证据的理由不成立的处理，修正案明确规定“理由不成立的，人民法院根据不同情形予以训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、不予采纳该证据”，并没有指出理由不成立时，法院也可以采纳逾期提出的证据，而且“顿号”本身表示着一种并列关系，修正案也没有说明训诫、罚款、赔偿损失以及失权之间是否有优先适用的选择[15]。2012年《民事诉讼法》规定，逾期提交证据，且不说明理由或理由不成立时，只要属于符合特定情形，也允许提交证据，所以，相比较修正案，《民事诉讼法》己经将发生失权的可能已经降至最低，证据失权制度就偏离了设置之初的目的，出现了“不失权为一般，失权效果为例外”的局面。

参考文献：

[1]杨建华著：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社2013年版.

[2]肖建华.任玲：《论证据失权的救济——兼评“关于民事诉讼证据的若干规定”第43条》，载《山东警察学院学报》2006年第5期.

[3]厦门市中级人民法院、厦门大学法学院联合课题组：《厦门市两级法院执行<关于民事诉讼证据的若干规定>情况的调研报告》，载《厦门大学法律评论》2003年第2期.

[4]张卫平著：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版.

[5]李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的理解与适用》，中国法制出版社2002年版.

[6]张卫平著：《民事证据制度研究》，清华大学出版社2004年版.

[7]汤维建：《两大法系民事诉讼制度比较研究——以美、德为中心》，载《诉讼法论丛》1998年第1期.

[8]蔡虹、羊震：《民事诉讼证据失权制度初探》，载《法商研究》2000年第6期.

[9]李浩：《民事判决中的证据失权：案例与分析》，载《现代法学》2008年第9期.

[10]江伟、吴泽勇：《论现代民事诉讼立法的基本理念》，载《中国法学》2003年第3期.

[11]蒋笃恒、周孟炎：《略论举证时限制度》，载《法律适用》2001年第4期.