“各行其是”还是“双向互动”？——读《中国民事诉讼法重点讲义》有感

文/刘树德

“各行其是”还是“双向互动”？
——读《中国民事诉讼法重点讲义》有感

文/刘树德

苏力教授针对“中国法学人与法官各行其是”的现实，开出的“药方”是双向调整和改变，即“中国法学人应调整自己研究的问题和研究问题的方式，研究问题所用的学术理论资源和资料”，而“各级法院的至少一部分法官，无论在审判、管理还是政策研究岗位上，特别是司法改革规划者和推行者……不但适度地调整其知识需求和储备，更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验，即便是很不入眼的经验，全都纳入一种社会科学的系统思考和分析”。

近日，笔者拜读了苏力教授翻译的美国著名法官、法学家波斯纳继《法官如何思考》和《司法反思录》之后针对美国司法制度特点、弊端及可能的改革与完善思考所著的第三本著作《各行其是——法学界与法院》所写的序言，即“司法改革的知识需求——波斯纳《各行其是》中文版依序译序”一文。在等待波斯纳大作面世的过程中，王亚新教授给笔者寄来了他和两位弟子新近出版的《中国民事诉讼法重点讲义》一书（以下简称《民诉讲义》，标注页码的均指此书）。苏力教授“各行其是”的译著名称不时地在脑际萦绕，并促使笔者从司法改革的角度来体会和阅读王教授及其弟子所著的《民诉讲义》。

跟踪再现司法改革

《民诉讲义》在相关章节中对近年来推出的若干司法改革举措进行了或详或略的概述，具体包括：

1.立案登记制改革。书中指出，“自2015年5月1日起，我国法院的案件受理开始实行以‘立案审查制’向‘立案登记制’转换的改革，当年的民事一审案件受理数即首次突破‘一千万件’大关。今后的民事一审案件受理数将会如何推移或出现怎样的发展趋势，依然值得高度关注”（第32页）。

2.人民陪审员制度改革。该书指出，“人民陪审制的改革也成为自2013年以来全面展开的司法改革的一个重要环节。经全国人大常委会授权，2015年4月，最高人民法院、司法部颁布了《人民陪审员制度改革试点方案》。其内容包括如放宽陪审员选任条件、扩大参审范围和完善选任程序、建立陪审员退出和惩戒机制并为其切实提供履职保障，等等。此后，最高人民法院在全国选择了10个省和直辖市进行陪审制改革的试点，总结经验后将逐渐推广展开”（第64页）。

3.民事审判方式改革。该书对民事审判方式改革的历史过程、审判与调解的关系、实际改革效果等方面进行了论述（第93—94页）。

4.示范诉讼。书中还指出，“在众多相互关联的案件都涉及某个或某些比较新颖的法律问题时，司法实践中还出现了相当于‘示范诉讼’等处理群体性纠纷的尝试。例如，有关物业、供暖、小额信贷或通信等公共服务收费在供应商和众多消费者之间发生的纠纷，虽然以分别起诉方式被法院受理，其结果却可能形成被称为‘系列案件’或‘串案’的大批案件。对于这些案件，法院只要解决其中少数或部分案件，其结论或解决方案就可能为之后处理相类似的众多案件带来示范效应”（第145-146页）。

5.公益诉讼。该书对“公益诉讼”进行了论述，包括“公益诉讼的概念与第55条的立法背景”、“第55条的程序结构及解释适用”、“延伸讨论：作为第55条立法背景的司法实务动向”（第154-159页）。

6.家事审判。该书专门就“反家暴法规定的‘人身安全保护令’”进行了分析（第191-193页）。

7.知识产权法院设置。该书指出，“司法实践中法院系统早已开始设置知识产权审判庭，或者尝试对于这类案件采取民事诉讼、行政诉讼和刑事审判‘三审合一’等新的程序形态进行审理。2014年以来，根据政治部门‘顶层设计’的改革方案，在若干大城市设立专门的知识产权法院，也都可作为程序分化的一种反映或体现”（第237页）。

8.裁判文书公开制度改革。书中对裁判文书公开制度改革的历程作了概述，“2010年以后，随着司法公开原则得到高度重视和相关技术条件的改善，在最高人民法院的部署下，各地一些法院积极探索裁判文书上网向社会一般公开的途径。2013年7月，最高人民法院发布《最高人民法院裁判文书上网公布暂行办法》，宣告其作出的所有裁判文书原则上都将在中国裁判文书网上公布。接下来，最高人民法院又于2013年11月重新发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》（原来的规定于2010年发布），要求全国各级法院自2014年1月1日起开始全面实施裁判文书上网。2016年8月，最高人民法院再次发布在互联网公布裁判文书的规定，对若干技术性问题做了进一步明确”（第252页），等等。

评介反思司法改革

《民诉讲义》部分章节针对相关司法改革举措的具体内容及实际效果，或指出不足与问题之所在，或表明自己不认同的观点，或提出建设性主张或者方案，例如，

1.关于级别管辖调整。书中指出，“我国的级别管辖制度主要体现了一种比较‘重要的’第一审民商事案件交给更高级别的法院去受理和审理的慎重态度。这与在我国法院的级别越高，人力物力及专业技能等资源的配置投入就更集中，其审判的质量也更易得到信任的一般情况相一致。不过，这种通过法院的级别来体现对案件管辖不同慎重程度的制度安排，虽然切合我国的实际情况，却也包含了与司法同质性及统一性的预期并不十分协调的某种悖论”（第42页）。

2.关于审判管理改革。该书指出，“从2005年到2012年左右，作为整个法院系统的司法政策，以‘审判管理’为名，法院组织出现了加强对法官个人作用进行控制的趋势。这样的趋势到2013年以后因‘顶层设计’而展开的新一轮司法改革没有持续下去，但导致这种情况发生的原因之一则在于，中国法官一般的个人素质及其从事审判业务的具体环境或外部条件表明，真正或完全由法官个人独立审判时机还未完全成熟。要做到法定的审判组织处理具体案件时不受法院内部上下级关系的影响，完全独立地操作诉讼程序并就一切实体问题作出自身的判断，还有待于一系列的制度改革以及配套条件的逐渐具备。目前正在推行展开的司法改革，尤其是法官员额制改革有可能带来改变上述趋势或一般情况的重大转型”（第62页）。

3.关于应诉管辖新规定。书中提到如下疑问：被告在答辩期内既未应诉答辩，也没有提出管辖异议，直到开庭时才作出回应，是否构成2012年新修订《民事诉讼法》时新增加的“应诉管辖”？对此，可以有肯定或否定两种解释。最高人民法院2015年《民诉法解释》采用否定的观点，即第35条规定，“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”。《民诉讲义》赞成肯定观点，即若被告在答辩期内无任何回应，此后也不主张自己是因某种正当的理由才未能在规定期限内提出管辖权异议的话，则应诉管辖这一法律效果的发生，与被告在答辩期内应诉答辩但不提出管辖异议的情况（《民事诉讼法》第127条第2款）并无两样（第53页）。

学术引领司法改革

《民诉讲义》除关注已经出台的司法改革举措外，还立足于我国法院及审判实际，或提出未来进一步的改革方向和立法建议，或提出需要（民事诉讼）法学界和实务界共同继续关注和努力研究的改革课题，具体包括：

1.针对“告状难”。书中指出，“无论如何，作为今后努力的方向，民事诉讼法学研究仍应当努力去厘清‘缠结’在一起的法律外种种制约因素与法律解释论点，并以此为基础在法律解释论上形成更为精巧的观点理论，争取为司法实务的解释适用提供相对有效的工具，从而为彻底解决‘告状难’等问题提供坚实的理论基础”（第37页）。

2.关于程序多元与分化。该书指出，“德国在婚姻家庭法领域实行‘实体真实’的原则，在真伪不明的情况下不允许以分配举证责任或追究证明妨碍等方法来决胜负。驳回亲子关系不存在的主张既有优先保护子女利益的含意，也允许当事人在能够取得对方同意实施亲子鉴定等情况变化时重新提起诉讼再次主张亲子关系不存在。我国目前并未把家事程序从普通诉讼程序中分化出台，单独作为一类特殊的程序，也没有实行与一般程序相区别的诉讼原则，但将来如果在程序设计上有类似改动的话，上述的实务运作亦不排除存在变化的可能”（第111页）。

3.关于案件审理的“分合”。书中指出，“法院作为对法律进行解释适用的权威机关，在是否采用普通共同诉讼的方式来处理案件这个问题上，其居于主导地位也可以说存在着相当程度的正当性。关键在于，法院作出这样的决定能否建立在一套合理的、稳定且具有可预期性之规则的基础上？在这方面，我国目前的状况看来不很乐观。迄今为止，我国民事诉讼法学界在该领域内的研究积累仍很有限，尚未就如何识别普通共同诉讼形成广泛认同的标准。而在司法实务中，法院决定案件‘分合’的裁量范围过于宽泛，且往往受到办案数量指标等外在管理因素的影响，存在着尽量把可能分立的案件分拆为若干个诉讼程序去分别处理的倾向。要改变这样的现状，学术界和实务界有必要相互交流，共同努力，可能还需要一段不短的时间”（第128页）。

4.关于共同诉讼与无独立请求权第三人的界限与转化。该书指出，“至于如何划定共同诉讼与无独立请求权第三人之间的界限和设定可能相互转化的空间，则需要结合具体的案件类型展开更为精细的解释论。由于我国学界和实务界还未能就这些问题进行充分的研究和讨论，也没有形成有广泛共识的操作规范，这种解释论的展开只能留待今后作为民诉法学界的共同课题了”（第176页）。

5.关于诉的利益。书中指出，“我国民事诉讼法学界对于‘诉的利益’已经有一定的研究积累……不过，关于这个概念的确切含义、内涵、外延以及司法实务中应如何操作运用，目前还不存在广泛的共识……对于不符合这些要件的案件，在程序上究竟采用不予受理的裁定、驳回起诉的裁定还是判决驳回诉讼请求，至今也不存在任何明确的标准或解释论上的指引。此类问题都有待于民事诉讼法学界研究的进展和实务界的努力，才有可能逐步获得解决”（第206页）。

6.关于“送达难”。该书指出，“关于如何解决‘送达难’的问题，通过深化程序法解释论的研究，进一步明确法院和当事人各自的权能及责任，将构成一种必要的途径。但另一方面也必须看到，这个问题同样牵涉我国社会转型期种种复杂的结构性矛盾，其彻底地解决仍有待于较长时段的社会发展”（第208页）。

7.关于民事诉讼模式。书中指出，“‘调解型’和‘审判/判决型’作为两种理论模型，各有其优点和缺点。不过，在改革开放带来我国社会条件根本变化的背景下，民事诉讼逐渐从前一模型向后者转型已然成为法学界和实务界的共识。今后，如何在基本为‘审判/判决型’的诉讼模式中引入‘调解型’的优点，应当作为民事诉讼法学研究努力的一个方向”（第245页）。

8.上诉审理模式。该书指出，“就统一司法而言，目前我国主要通过最高人民法院发布司法解释（有‘解释’、‘批复’、‘规定’等形式），由最高人民法院相关庭室编撰司法解释的理解与适用、典型案例等书籍，从全国各级法院已生效的裁判文书遴选并发布‘指导性案例’等办法来统一全国各法院的法律解释适用。各地方高院、中院也会根据需要制定在本辖区适用的规范性文件。这些似乎都不能满足在中国这样一个地域差别如此显著的超大型国家里的统一司法的需要。有鉴于此，近些年来有关改两审终审制为裁量或许可型的三审终审制、设立专门的法律审等主张日渐成为理论界和实务界的共识”（第267页）。

9.关于民事程序非讼化。书中指出，“关于程序从诉讼审判向‘非讼化’发展的方向及其限度，在我国语境下还有必要与特定法律领域的程序分化结合起来加以考虑。非讼化的趋势在今后的立法中得到体现的可能性大小，将取决于程序分化的程度”（第306页）。

综上，《民诉讲义》除在编写内容、组织架构（如以“组织和程序”为红线，专设“延伸讨论”）、编辑技术（如引入参考文献的二维码）等诸多方面均有创新之外，显然又是一本蕴含司法改革因子和富有司法改革意识的学术专著，是宣传司法改革的有效媒介，是建言司法改革的重要载体。此外，《民诉讲义》在某种程度上也是实务界和法学界“双向互动”的重要见证。

苏力教授指出，我国当下法学界与法院整体层面有如下关系：“当今中国的法学同样未能，甚至基本无法，为中国法院系统的改革和发展——而不是作为个体的法官提供急需的知识……两者的关注点缺乏交集，事实上，常常是‘两股道上跑的车，走的不是一条路’。最突出的表现为，司法改革的一些措施，看起来也大致符合了法学人的一些建议，但往往不大可行，行不通，甚至完全变味——被用来谋求其他利益”；“中国法学人与法官，各行其是，也是当下的现实。尽管在中国与在波斯纳笔下的美国原因不完全相同，但至少部分都源自法律人不了解不关心法院系统的实际需求，不了解司法改革中法院的需求”。苏力教授为此开出的“药方”是双向调整和改变，即“中国法学人应调整自己研究的问题和研究问题的方式，研究问题所用的学术理论资源和资料”（理由是，“不关注法院系统面对问题的法学，最终一定会失去法院的青睐”），而“各级法院的至少一部分法官，无论在审判、管理还是政策研究岗位上，特别是司法改革规划者和推行者……不但适度地调整其知识需求和储备，更能把自己长期身在中国法院这座山中的观察和经验，即便是很不入眼的经验，全都纳入一种社会科学的系统思考和分析”。

令人欣喜的是，《民诉讲义》的出版，可谓为改变此种局面率先作出了榜样，王教授在第1章“本书的构成与使用说明”中有如下论述，“对于民事诉讼法学教育来说，一方面，这个趋势（笔者注：裁判文书网公布海量的民事判决书、裁定书和决定书）使得教材写作和教学方法无须再如从前那样不得不高度依赖‘转述’比较法上的相关知识，依托海量的案例等素材，程序法的专业叙事和讲述都可以更多地源自本土的实务资源，能够更加自如地在中国语境内分析讨论我国司法实践的‘真实世界’中存在的真实问题。另一方面，如何立足于这种资源并最大限度地利用实际案例的素材，却又构成了旨在面向司法实践‘接上地气’的诉讼法教学今后必须解决的重要课题”，可以说这就是对苏力的“中国法学人期待”的具体回应——至少从司法改革的维度，接下来同样需要付诸行动的是，实务界切实对苏力“法官期待”的践履，具体落实到每个案件的审理、每份裁判文书的制作、每个司法改革方案的出台。

（作者单位：最高人民法院司改办）