专利申请权属性及出资可行性分析

摘要：文章分析比较了专利申请权的定义和内涵，阐述了专利申请权的价值属性，由财产性和私权性以及因申请专利得到的特殊权利组成，这些价值属性是支撑《专利法》第10条专利权和专利申请权可以转让的有力依据。文章旨从非整体性专利权出资，即正在申请专利过程中的非专利技术讨论专利申请权的出资可行性。

关键词：专利申请权；价值属性；非整体性专利申请权；出资可行性；财产性；私权性 文献标识码：A

中图分类号：DF523 文章编号：1009-2374（2016）35-0252-03 DOI：10.13535/j.cnki.11-4406/n.2016.35.123

专利申请权是专利权人获取专利权的程序性权利，也是一项可以与专利权分离的具有实际应用价值的权利。专利申请权可以许可转让，这已经在《专利法》中有明确的规定。随着《促进科技成果转化法》的修订实施以及若干行政法规和规章等措施的出台，“作价出资”（专利权入股）作为科技成果转化的重要方式开始备受关注。专利申请权作为科技成果转化的出资标的，是否具有可行性成为一个值得探讨的问题。本文将从专利申请权的内涵、专利申请权的价值、专利申请权出资与技术秘密出资的区别、专利申请权出资的个性分析几个方面探讨专利申请权出资的现实性和可行性。

1 专利申请权的内涵辨析

1.1 专利申请权在立法中广泛存在

“专利申请权”在现行专利法中出现了7次，其中6次都是与专利权同时出现，这说明在立法上已经将专利申请权视为一项重要的权利加以规定，而且已经广泛应用在专利、合同、行政管理、科技、证券、税收等立法领域。

1.2 学界对专利申请权的不同认识

学界上对“专利申请权”的认识有很大区别。大多数观点将专利申请权与申请专利的权利等同为一个概念，启平在《专利制度研究》认为其意思是指某项发明创造向专利局申请专利的权利，并给予该申请去的专利权的权利。尹新天在《中国专利法详解》中将专利申请权描述为专利申请权是指提交专利申请以后，申请专利的人享有的决定是否继续进行申请程序，是否转让专利申请的权利。也有人认为专利申请权是权利人就某项尚未获得专利权的发明创造。学者骆增进将专利申请权分类为广义的专利申请权，即包括申请专利的权利以及因提出专利申请所去的权利；狭义的专利申请权为提出专利申请取得的权利。

1.3 “专利申请权”和“申请专利的权利”是两个概念

在现有法律中，除了上述的“专利申请权”的表述外，在《专利法》第6和8条都是以“申请专利的权利”来进行表达的。那么两者是否表达了一个含义？笔者认为，其含义并不一样。前者更多的是强调一种权利，而后者则侧重获取权利的程序环节。“专利申请权”的含义远远多于“申请专利的权利”，不是一种程序性的服务于专利权获取的一种附属权利，而是一种独立的权利。有学者将专利申请权的性质归纳为“既得权”、“财产权”，笔者表示赞同。在立法上，我们也可以找到专利申请权属于独立权的印记。如果说《专利法》第10条、15条都是将“专利申请权”“专利权”并列出现而让人产生一种程序性附属性权利的模糊感，但专利法72条和合同法339条均单独强调了专利申请权。专利法72条明确提出“侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的，由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”同时，合同法339条第二款规定，“研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。”可见，“专利申请权”作为一项独立的财产权予以保护在立法上是有根据的。《专利法》和《合同法》中出现的“专利申请权”的表述，笔者认为正是体现了立法者对专利申请权作为独立权利的一种立法本意。同样，专利申请权作为一项独立的权利行使（许可、转让或者作价入股）就有了立法的依据。

1.4 技术秘密与专利申请权的关系

按照专利申请过程中的几个重要时间点的划分，引出了一个重要的定义，技术秘密，有学者也称是非专利技术。技术秘密和非专利技术曾在我国的《合同法》第八章和《关于正确处理科技纠纷案件的若干问题的意见》（已废除）以及1993年《公司法》中出现。在1993年的《公司法》曾将非专利技术作为公司的出资形式之一，并要求办理相关的财产转移手续。在2005年《公司法》将其统一成为了知识产权出资。而深圳市2010年试行的《深圳市企业非专利技术出资登记办法（试行）》第3条规定：“本办法所称的非专利技术是指处于未公开、未授予专利权、具有实用价值、所有人采取适当保密措施拥有的技术成果。”是第一次以试行办法的形式明确给出了非专利技术的定义。也有学者在专著中称非专利技术（也称技术秘密）是指在生产经营中具有实用价值的技术诀窍、技术方案等应用技术性方法或知识。

在众多涉及非专利技术和技术秘密的法律法规中，立法经过了顺应时代的几经修改却没有给出明确的含义，使得众法律人在实践中区别这写个名词时甚是堪忧，那么是否有必要对二者进行区分呢？我们从专利申请的阶段性时间点可以看出发明创造完成到申请日期间对该阶段的技术成果属于非专利技术也属于技术秘密。经法规和学者意见的对比，不难发现非专利技术和技术秘密都有共同的特性：即要求该发明创造属于科学知识，经验和信息技术方案或诀窍，并且有经济价值；更重要的是都处于秘密状态，不为他人所知。此时区分两种说法并不会产生什么分歧，因为此时的发明创造称谓为何都不会影响专利的申请。所以本文认为这一阶段的申请专利的发明创造可以是非专利技术，等同于技术秘密。

1.5 专利权和专利申请权的关系

在一定程度上，专利申请权是专利权的前置权利，专利权是专利申请权的发展结果，两者关系密切同一主体，在发明申请阶段是专利申请人，而在专利授予以后称为专利权人。《专利法》之所以在第6条和第8条规定规范申请专利的主要意图就是在确定申请专利的权利，申请批准后，得到申请专利的权利人才可以称为专利权人。此项规定似乎可以推出其真正目的是在界定发明创造的归属权。其实，专利申请权是专利制度发展过程中的衍生品，早期的专利制度过于强调人身依附性。在专利制度的起源国英国最早设立专利制度的原因是君主授予的特权，随着专利制度的发展以及英国工业革命的兴起，随之增加的是专利申请案的数量。但早期专利申请阶段出现众多弊端导致了专利审批时间长、审批重复专利、仿造专利等情况的出现。而此时以立法形式出现的专利申请权正是解决这一系列问题的良好开端，专利申请权在整个专利申请的过程中充当了一个过滤器的作用，将一些明显违规以及不符合专利申请要求的专利过滤。这就有效地减轻了发明人以及政府申请和审批的压力，保证他们有更多的时间，节约成本提高效率。综上所述，笔者认为，专利申请权与专利权有密切关系，尽管它有时较强地表现为一种程序性权利，但并非依附于专利权而存在，专利权不是专利申请权发展的必然结果。专利申请权是一项独立的法定权利，有独立的价值属性，可以独立转让、许可或者作价投资。

2 专利申请权的价值属性

多数学者认为专利申请权为服务专利权而存在一种期待性权，从表面上认定了专利申请权的不确定和为专利申请服务的特征而忽略了其特有的价值属性，本文认为专利申请权的财产性和私权性以及专利申请权的特殊权利是支撑《专利法》第10条，专利权和专利申请权可以转让的有力依据。同时依据新颁布的《促进科技成果转化法》第18条规定可以得出，对国家所设立的研发机构、高等院校所持有的科技成果在作价出资时，进行价值评估已经不再是必要条件。《促进科技成果转化法》赋予了科研院所灵活的定价机制，并放宽了评估要求。虽然与《公司法》28条要求非货币财产出资应该进行评估的要求相悖，但本着“新法优于旧法”的原则，应该适用于新颁布的法律。法律所赋予专利出资的便利条件和市场对专利出资的迫切需求，使得专利出资具有必要性。

2.1 财产属性

专利申请权的财产属性是专利申请权可以成为公司考虑纳入可收资标的重要参因素。公司是以营利为目的的企业法人。很显然，能够营利则是公司的主要目标。为什么说专利申请权是具有财产属性的呢？而专利申请权的何种特性可以符合公司要求可以成为出资客体呢？

首先，发明创造在申请专利之前都是以技术秘密的形式存在。技术秘密的财产价值性不言而喻，正是一些有实力的大公司在竞争中的有力武器。从我国商业秘密的内涵和特征来看，商业秘密应当包含了技术秘密的形式，但并不局限于此，还包括某些市场信息、客户信息等形式。因此，可以推得过去法律规范中的非专利技术就是法律意义上的技术秘密，是商业秘密的类型之一，应当是商业秘密的下位概念。“商业秘密（Trade Secrets）”在《反不正当竞争法》中的定义是从司法的角度明文肯定了商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，是其拥有财产属性的体现，所以可以推得作为下位概念的技术秘密必然拥有官方承认的价值属性。

2.2 便于处分性

专利申请权便于处分体现在获取权利的途径上与专利权的公权性质相比较时，根据现行《专利法》第3条规定，专利权的取得需要经过国务院专利部门的审核确认，只有经过专利机关的授权才能产生专利权。而专利申请权如上文在解释定义时，将专利申请权分为申请专利的权利以及进行专利申请后获得的权利。就前者而言，当一个发明创造就完成之日起就有进行专利申请，并获得专利审查的权利。所以发明创造人可以根据自己的意愿自由地将这种权利通过合同、协议或者法定继承等法定方式取得给他人，并不受到法律的牵制。有人可能会根据《专利法》第10条，转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。用这种登记制度来反驳专利申请权转让的意思自治性。其实这是一种典型的意思曲解，因为不管是登记还是公告都是专利申请人进行专利申请权转让后进行的事宜，所以我们不难发现，意思自治的行为必然发生在法定强制之前，专利申请权转让的合同中自然可以提现自己的要求和意志，所以专利申请权是一种私权。

2.3 因专利申请而获得的附属权利

因专利申请而取得的权利有专利申请日、优先权、修改权等权利，正是因为这些权利使得专利申请权更具有价值。实践当中，因申请专利而取得的附属权利对公司有着特殊意义。首先，就公司而言，在申请专利时在专利说明书所要求的所揭露的必要技术特征以便所属技术领域人员可以实现该技术，但是对该技术最佳实施方法则并没有要求。所以在专利修改权将专利申请后公布前利用专利申请权的修改权，适当修改说明书内容，将公司的核心技术秘密保留在公司，以达到维护公司核心竞争力的目的；其次，公司可以依据技术的成熟程度以及市场情况来决定何时申请专利。因为在一些竞争不强烈、市场成熟度不足的情况下，可以以技术秘密的状态使用。后再以情况决定何时申请专利，从实际上延长了技术的使用时间（专利期限从专利申请日起计算）。因此，不管对公司核心技术的秘密性的维护还是增强公司的核心竞争能力，诸如此类利用申请专利获得的附属权利为公司获取利益都是有贡献的；最后，根据《专利法》第29条优先权原则我们可以看到，对于专利申请所得到的保护是国际性的。专利优先权不但可以鼓励发明创造人及时进行专利申请，同时也保护了专利的新颖性。因为在12个月的期限里，专利申请人可以提出优先权，进而在有效期内在不失新颖性的情况下对自己的专利申请案进行修正。于2015年4月颁布的《专利法第四次修改草案》当中，将原《专利法》第29条优先权的内容增加了“外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权”。国家知识产权局在其网站上公布了关于专利法第四次全面修改的立法问答中表示增加外观设计国内优先权制度，完善有关优先权要求的规定是完善专利审查，提升专利质量的举动。那么，从立法者的角度也加大了对因申请专利而取得的优先权的重视，更进一步说明了优先权能给专利申请人带来的经济利益，也就是专利申请权带来的经济利益。

3 非整体的专利申请权出资适格性分析

一般来说，从发明完成到获得专利，共有四个相关日期。分别为发明创造完成日、专利申请日、专利公开日、专利授权日。这几个关键日其对于确定专利权人的权利状态有着重要的意义。如图1所示：

图1

第一，发明创造完成日到申请日之间的发明创造人对其发明创造拥有特定的权利，根据上文所述对这一时间段发明创造的称谓为技术秘密。那么发明创造人对技术秘密拥有的权利为使用权和转让权，为何不是所有权？我们都知道所有权是物权中最完整的权利，不仅包括对自己财产占有、使用、收益、处分的权利，同时它也是一种绝对权、排他权。然而，对于此时的发明创造来说，秘密性为第一要务，而且没有阻止他人就相同发明创造提出申请的权利，所以没有排他性的存在。

第二，申请日到公开日发明创造完成人对其发明创造拥有的依然是对非专利技术的使用权和转让权。学者汤宗舜认为：我国专利法所说的专利申请权转让应为发明创造完成日到申请日之间的权利，当事人之间签订合同，经专利局等登记公告后生效。本文也持有相同观点，这一阶段的发明创造应称为正在进行专利申请的技术秘密，并认为只有向国家专利部门提出申请才纳入专利局登记的范围，若只是依据专利申请权私权性质进行的私下合同式的交易，专利权并无权过问，更不要说登记生效后续事宜了。

第三，根据我国的“早期公开制度”，申请专利的发明创造既不被授予专利又丧失了秘密属性。首先，申请专利的技术未必都会公开，有可能在法定的公布时间到达前即被驳回或撤回。此时该项技术一般仍具有非专利技术的特征，可以以技术秘密的名义作价出资（在申请专利之前就不具备非专利技术的特征或在申请期间发生变化而不具备非专利技术特征的除外）；其次，专利法中“先申请原则”是授予专利权的重要条件，而可能被驳回的发明创造不仅可以阻断他人在专利申请人之后取得相同或相似的专利以使专利申请人继续维持垄断性的独占利益或将专利申请案的内容公开，使得他人的相同或类似申请因丧失新颖性等要件而无法取得专利，使专利申请人公司营运不致受限于他人的专利权；最后，前文提到的发明创造因进行了专利申请后得到的重要权利之一的优先权，是排除他们就相同内容申请专利的有力武器。以及在公开日后进行的临时保护制度，给予了此时正在申请专利的发明创造排他性和独占性的保护。专利申请权的价值来自市场的认可更甚于专业的评判。如果连在业内浸淫数年的商人都不能准确评判该资本的价值，那么还有谁能比他们预计得更准确呢？在这个意义上说，专利申请权的价值是否公允只能是经营判断，换言之，最了解专利申请权有没有价值的始终是这个领域的商人。而立法者和法律人所需要做的是顺应市场的规律和趋势，在肯定专利申请权价值的同时用专利和严谨的法律规范防止或者减少损害的产生。

4 结语

综上所述，本文从理论层面试讨论了专利申请权的含义及其确定的价值属性。专利权的取得以先申请为原则，一项专利申请虽然事后未获准专利，但进行在先申请的一方仍有阻碍他人进行申请的优势，即使没有批准也有以技术秘密出资的机会以及专利申请权出资非以其整体权利出资的相关讨论。正如上文所说，承认这种出资方式是法律给予公司制度自由价值的体现也是该领域内的商人实现利益最大化的方式。随着我国对发展自主知识产权力度的增加和减少专利审查过多繁杂程序的规定。如何在放宽专利申请权出资限制，减少出资障碍，为此类出资方式提供良好市场的同时，也做到保障其他权利人的利益，明确权利义务才是专利申请权出资的难点和重点。

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作者简介：娜荷雅（1989-），女（蒙古族），内蒙古呼和浩特人，中国科学院大学公共政策与管理学院学生，研究方向：知识产权管理和法律研究、科技成果转化。

（责任编辑：周 琼）