基于法律内在性的法治标准新探

菅从进

(江苏师范大学 法学院，江苏徐州 221116)

【百家争鸣】

基于法律内在性的法治标准新探

菅从进

(江苏师范大学 法学院，江苏徐州 221116)

已有法治标准理论，缺乏对法律内在性规制能力及其在法治中基础地位的应有认知。借鉴哈特提出的法律规则内在性理论，可以提出一种更能契合和支持当代法治中国建设实际的法治标准理论。这种理论将法律内在性规制能力作为法治标准的基础和核心指标，同时还包括法律强制性威慑能力、柔性用法回复良性社会关系的能力、依法追究严重违法犯罪行为法律责任的能力以及有效防止和救济用法造冤行为的能力等指标。这种理论，可以有助于我们将法治理念和制度建设一体推进，更有针对性地凸显法治的重点和难点，更明确地认知法治的主体力量，有的放矢地构建良法的文本和制度，落实法律内在性及其规制能力的制度，实现实质法治和形式法治有效统一的良法之治。

法治标准；法律的内在性；法治工程建设

什么是法治？法治的标准是什么？两千多年来，不同法系和学派的法学家们从不同视角对法治进行了不懈探索，著作汗牛充栋，观点蔚为大观。这些理论成果，体现为不同历史时代的智者，立足于不同的立场和方法，所创设的独到思想成果。它们都多具有独特的理论价值，是人类思想理论宝库中的瑰丽珍宝。但总体上，这些思想成果，多是对法律的内在性规制能力及其在法治中基础地位缺乏认知和阐释的法治理论。本文旨在通过借鉴哈特法律规则内在性理论，提出一种更能契合和支持当代法治中国建设实际的法治标准理论，以求对当代中国法治建设尽绵薄之力。

一、对已有主要法治标准理论的梳理与评析

从古希腊哲人亚里士多德的“良法之治”论，到当代“世界正义工程”的法治评价指数设计团队对法治标准的设定，有影响力的法治标准理论难以计数。这里只能择有代表性者作简要述评，以资说明法治标准问题尚待深化和开新的必要性。

一是古希腊哲人亚里士多德提出的良法之治。亚里士多德阐释了法治标准的两个基本维度：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。*[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。这一常被简称为“良法之治”的理论，言简意赅，具有永恒的理论价值，但也给后人留下了须尽力充实和具体化的巨大理论空间。

二是英国近代法学家戴西提出的法治三原则。戴西在《英宪精义》中阐释了作为宪法基本原则的“法治”概念，被很多人认为是对法治概念的权威解读。戴西所关注的法治包含三个方面的指向：(1)常规法律的绝对最高或者优越地位，限制政府专断权力的影响；(2)无一人在法律之上，法律面前人人平等，特别避免官员免于常人的义务；(3)宪法是私人权利的结果，而不是原因。*参见[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第232，237，239页。显然，戴西的法治理论首先强调法律对政府权力和官员特权的有效规制，其次强调私人基本权利在宪法中的优先地位。它切合了英国当时构建以限制权力和权利制约权力为基本向度的宪政秩序的需要，具有明显的时代和国情特征，但对法律和私人基本权利如何有效规制政府权力和官员的基本机理并没有论说。

三是1959 年国际法律家协会《德里宣言》提出的法治标准。其大意是：(1)立法机关的职能就在于创设和维护使得每个人保持“人类尊严”的各种条件；(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活条件；(3)司法独立和律师自由是实施法治原则不可缺少的条件。*参见炽亚：《国际法律学家会议发表德里宣言》，载《现代哲学社会科学文摘》1959年第5期。显然，它提出了全面保障人权时代的法治的重要条件和内容，但并未包括法治的全部内涵，更没有就如何使人们服从法律规则之治的机制提出新见解，具有较大的局限性。

四是美国当代法学家富勒提出的程序自然法法治标准理论。富勒认为，“法律是使人类行为服从于规则之治的事业”，*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第124-125页。它具有内在道德和外在道德。其内在道德是指法律体系应具有的“卓越品质”，它们是“创造性和肯定性的品格”，*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第51页。是法律具有合法性的基本要求，主要包括八个要素(合法性原则)：(1)一般性；(2)颁布；(3)非溯及既往；(4)清晰性；(5)不矛盾；(6)可为人遵守；(7)稳定性；(8)官方行动与法律之间的一致性。富勒特别强调，法律的内在道德除了具有支配普通公民的行为的职能外，更有为官员执法和司法提供指南的职能。所以，官员的行为必须符合已公布的法律。特别是当他们把法律适用于公民时，必须忠实地解释法律规则的真意。这是合法原则中最复杂、最关键的要求。*参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第55-107页。富勒还认为，法律具有特定的内在道德，是法律之所以成为法律自身的内在逻辑要求。尽管法律的内在道德只是其“内在正直性”，“并不关心法律的实体目标，并且很愿意同等有效地服务于不同的实体目标”，但是，不能相信“任何实体目标都可以在无损于合法性的情况下获得接受。”*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第177页。因此，可以说，法律之内在与外在道德之间存在互动关系：具有充分内在道德的法律，是法律实现良好的外在道德目标的前提和基础，而只有法律具有良好的外在道德目标，才能无损于法律的内在道德。忠实地坚守法律的内在道德确实难以同残酷地无视正义和人类福祉结合起来。*参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第178-179页。由于“法律的内在道德不是某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件，”因此，“法律是良法的前提条件”，“法律之道德性的最低限度的坚守是保障法律之实践有效性的基本条件”，*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第228页。那些合法性原则足够严重的偏离可能导致的不只是恶法，甚至根本称不上是法律。*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第180-181页。由此，在富勒看来，法律体系具有充分的内在道德或合法性，是法治的基础和前提。而“法治的精髓就在于，在对公民采取行动的时候……政府将忠实地适用规则，这些规则是作为应当遵循、并且对他的权利和义务有决定作用的规则而事先公布的。”*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第242页。显然，富勒的法治标准重点强调两点：一是法律自身应具备的内在道德即良性品质，但实际上指的是法律的形式要素；二是国家权力主体在适用法律时必须严格依法守法，它也是法律作为“使人类行为服从于规则之治的事业”所具有的最重要的内在要素。这种理论，强调了构建最起码的良法以便促使民众服从和遵守的问题，更把官员忠实守法作为制度性存在的法律体系的要素，已经初步触及到了良法之治的内在机理问题。但对法律的道德品质的形式主义理解，以及法律适用的国家官员本位观，限制了这一理论的深度发展。

五是英国当代法学家拉兹提出的法治八原则。作为新分析法学派的代表人物，拉兹反对法治是良法之治的主张，认为不能将法治与民主、平等(法律或其他面前的平等)、人权(尊重人或尊重人的尊严)等价值相混淆。“一种根植于否定人权、普遍贫穷、种族隔离、性别歧视以及宗教迫害的非民主性法律体系，在总体上可能比任何更为开明的西方民主法治体系更符合法治的要求。”*[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第184页。他主张，从法治的字面含义看，“它有两个向度：(1)人们应当受法律的统治并且遵守它；(2)法律应当可以指引人们的行为”，即“法律应当可能被遵守”，“它应当有指引其主体行为的能力。”*[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第186页。拉兹提出了法治的八项主要的原则性标准：(1)所有法律都应当可预期、公开且明确，且法不溯及既往；(2)法律应相对稳定；(3)特别法(尤其是法律指令)应受公开、稳定、明确和一般规则的指导；(4)司法独立应予保证；(5)自然正义的原则必须遵守：公开审理、不得以偏见司法；(6)法院对于其它原则的实施握有审查权，即审查议会和行政立法等；(7)法院应当是易被人们接近的；(8)不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。*参见 [英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威——法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版，第187-190页。显然，拉兹法治标准理论重点强调的是：法律能有效指引人的行为而自身应该具有的形式要件，体现为原则(1)至(3)；有效实施法律的制度构建，用来防止立法和执法设施剥夺法律本身的指引行为能力，并保证法律应当能够监督对法治的遵循和提供当法治被违反时的有效的救济方法，体现为原则(4)至(8)。但拉兹对法治的期待是低标准的，“按照他的意思，法治就是使法律具有和保持指引人们行为的能力，或者说，法治就是使法律具有和保持一种可预测性。”*侯建：《法治、良法与民主——兼评拉兹的法治观》，载《中外法学》1999年第4期。拉兹不主张强调法治之“法”的良性问题，仅强调法律应有便于被遵守或指导主体行为的形式要素，在他看来，这种形式要素对法律被遵守或指导主体行为的作用，也是外在的、一般保障性的，而不是内在的、促使性的。同时，他论证的保障“人们受法律的统治并且遵守它”的具体制度构建，虽然是现代法治所必须的一些核心制度，用来保证司法和执法公正，且多属于可以促进人们对法律内在认同的制度，但他强调的却仅是通过这些保证司法权威的制度来保障法律的强制性统治和支配力。因此，可以说，较之于富勒的相关理论，拉兹这种理论更加强调法治的形式要素，而且不指涉法律的内在规制能力问题，因为法律充分的内在规制能力是与良法密切关联的问题。

六是目前影响很大的世界正义工程(the World Justice Project，简称WJP)的法治评价指数和法治理论。作为对法治标准定量的指数化塑造*所谓指数(index)，是以累加或合并的方式，基于某个概念化的事物或对象的若干指标而合成的一个数值。指数是一种描述性工具，可以数值的简单形式表征复杂的现实状况。，世界上第一个法治指数由世界银行开发而出，诞生于1996年，附属于全球治理指标(Worldwide Governance Indicators)之下。2006年，时任美国律师协会(ABA)主席的纽康姆(William H.Neukom)发起了名为“世界正义工程”的计划，开始创建第一个国际法治综合指数。“作为当前唯一一个专门测量法治的国际指数，WJP指数具有测量全面、数据新鲜、编制严谨、透明度高的特点”。*孟涛：《法治的测量：世界正义工程法治指数研究》，载《政治与法律》2015年第5期。其法治指数设定、评估测量方法和法治指数的审查方法，是以特定法治标准理论作为基础的。2007年，纽康姆提出了WJP的法治概念，其力图摆脱法治的西方色彩，超越文化、国别、民族等等具体制约因素，经由100多个国家的上千名专家反复推敲，最后达成的定义如下：“一个以规则为基础、由四个普适性原则支撑的体系；这四个原则分别是：(1)政府及其官员、代表可被追究法律责任；(2)法律明确、公开、稳定且公平，保障人身安全和财产安全在内的基本权利；(3)法律制定、实施与执行的程序是可接近、公平且高效的；(4)能干、独立而有德性的审判者、律师或代理人、司法官员提供接近正义的机会，他们人员充足，有着充分的资源，体现了他们所服务的共同体的构成”。*Juan C.Botero and Alejandro Ponce,Measuring the Rule of Law,The World Justice Project-Working Papers Series No.001.2011.p.5.这一法治标准理论，既吸收了形式法治理论，又采纳了以权利保障为中心的实质法治理论。而且，该法治标准理论，不是围绕着主观价值理念的传统法治标准理论，而是一种实证化的法治标准理论，即“实践中的法治”*参见the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2014.p.4.。这种实证化的法治标准理论的一个主要特征是，法治被视为一种客观的制度设计和实践效果的统一，例如权力分立体制和权力主体责任被追究、基本权利受到保障、纠纷得到充分和正义解决等等，而且，法治最终并不体现为某一特定具体的制度，诸如司法独立，而是体现为一系列实践效果，尽管它需要以具体制度构建及其有效运行为基础。在该法治理论的基础上，WJP在2008年提出了1.0版的法治体系的13个一级因子内容。后来，又经过2009年至2013年法治体系因子2.0-5.0版的调整(其中2012-2013年为同一个版本)，其2014年6.0版的法治体系一级因子简化为9项：(1)有限的政府权力；(2)腐败的缺席；(3)开放的政府；(4)基本权利；(5)秩序与安全；(6)监管执行；(7)民事司法；(8)刑事司法；(9)非正式司法。*参见the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2014.p.8.2015年7.0版的法治体系一级因子则简化为8项，“非正式司法”因子不再作为积分和排序因素。*参见the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2015.p.5.其中，每个二级因子下又细分为3-8项不等的次级因子。如：在“有限的政府权力”这一因子下，具体包括(1.1)政府权力被立法机关有效限制、(1.2)政府权力被司法机关有效限制、(1.3)政府权力被独立的审计审查机构有效限制、(1.4)政府官员的不法行为会受到制裁、(1.5)政府权力被非政府制衡力量有效限制、(1.6)权力依法转移等6项次级因子。在“秩序与安全”这一因子下，具体包括(5.1)犯罪被有效控制、(5.2)民事冲突被有效限制、(5.3)人民无需诉诸暴力来修复个人怨恨等3项次级因子。*参见the World Justice Project,WJP Rule of Law Index 2015.p.14.通观WJP法治测量一级因子和二级因子的设定和演进情况，可以说，其设定的法治标准体系的一级因子，从一开始强调政府及其官员或代表的权力的法治化制约、法律的形式和实质良性、法律共同体的良性构成、司法可接近性等法律制度存在和运行的指标，发展为更加强调法治各领域的实效指标，其二级因子则更加突出法治具体制度或领域的运行实效。但是，由于其法治标准为了定量统计和指数化而过多分解性地概念化，并将指数分析建立在以个人主观判断为基础的问卷调查上，致使其法治标准过于破碎和繁琐，缺乏对法治标准内在统一性的概括和根本标准的把握，也忽略了对支撑制度运行效果客观数据的统计和分析。同时，它仅突出强调法治的实效标准，尤其是通过法律制度控制权力主体和违法犯罪者、提供解决纠纷和惩治犯罪有效程序、有效保护公民权利等方面的实效，却没有考量法律制度产生实效的具体机理。法治状态所蕴含的法律规制能力的特定属性和机理，依然在其视野之外。

综上，我们可以发现这样的特点：其一，自亚里士多德提出法治即良法受到普遍服从后，主要法治标准理论都重点强调法律对公权主体和官员的有效规制，但对良法的理解和接受却有巨大差异：有的偏重于强调法律的实质价值因素，特别是强调法律控制公权力，保障公民权利、人的尊严、社会秩序和安全；有的则仅强调法律形式要素或主张形式要素优先，极端者甚至否定法治之法须是良法的主张；有的则强调良法是形式和实质要素并重。其二，这些法治标准理论都强调，要建立起一系列相互配合、有效运行的法律制度，以促使对法律的普遍服从，或者促使人们受法律的统治并且遵守它。但除个别理论如富勒的相关理论初步涉及外，*富勒把“官员行动与法律之间的一致性”作为“构成法律的内在道德的全部要素之中最复杂的一项”，把它作为制度性实存法律的内在要素。但他重点阐释的内容是官员认知和适用法律的技能，比如强调官员认知和适用法律应考虑和辨识的一个要素是：“那些必须根据这部制定法来安排自己行为的人们是如何合乎理性地理解其含义的？”显然，他的这一主张，仅隐约包含着官员对法律内在认同的意蕴。参见富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第96-98页。多数理论仅强调必须有效构建和运行可成就法治的系列制度，而对法律内在性规制能力之于这些制度的有效构建和运行的构成性价值或作用缺乏阐释。似乎构建了法律制度，就可以仅凭借法律的强制性就能保证法律制度有效运行。因此，在论证法治的标准时，重视制度本身及其实效表述，忽略了对制度运行内在机制的把握；强调法治实效即法律规制能力的实际后果设定，忽略了达致法治实效的机理阐释；强调法治实效计量的指标意义，忽略了法治实效的特定属性和层次的指标意义。要言之，这些法治理论均缺乏对法律的内在性及其规制能力的阐释。

二、法律的内在性理论及其启示

法律的内在性实际上是英国著名新实证分析法学家哈特提出的概念。在其代表作《法律的概念》一书中，哈特系统批判了奥斯丁的“强制命令说”和凯尔森的“强制制裁说”，认为法律不是强制性命令而是规则。而规则除了具有预测面向外，即在有这种规则的地方，对某种类型行为的偏离通常被视为过失或错误而招致批评和要求遵从的压力，更具有证立面向和作为其基础的内在面向。所谓规则的证立面向，即是指人们将规则作为进行批评或惩罚的指示标，而违反规则本身就是对违反者进行批评或惩罚的理由或证立。而且，除了少数顽固的违法者外，批评者与被批评者双方，皆普遍地接受这样的批评和要求：认为这种批评和要求是合理的，或者是有正当理由的。所谓规则的内在面向，是指如果社会规则要存在的话，至少某些人将该规则规定的行为模式视为整个群体都必须遵从的普遍标准。它是规则的证立面向得以成立的基础。因为正是规则的内在方面，构成了对于相关的作为共同标准的一定行为模式的批判性反思态度(critical reflective attitude)的条件。这种批判性的反思态度体现为：对偏离该行为模式的行为主体批评(包括自我批评)、要求服从以及对这种要求和服从的正当性的承认。*参见H.L.A.Hart,The Concept of Law,2nd,Oxford:Oxford University Press,1994.p.57.

哈特还抽丝剥茧，揭示了奥斯丁和凯尔森将“遭受惩罚的预测”这一隐蔽的“被强制”说法与“有义务”说法相混淆，是一根本性的错误。他指出，义务虽然以“人们对遵从规则的一般要求是持续且强烈的，而且对那些违反或有违反之虞之人所施加的社会压力是强大的”为背景，但义务的本质并非“感受这种压力或强制”即“受强迫”，而在于：这种由强烈的压力所支持的规则，被“负有义务之人”认为对社会生活的维持是必要的，它虽与心中所愿冲突，包含了利益牺牲或放弃，但却是应当的。“义务规则一般由严重的社会压力所支持的事实，并不必然意味着，在规则之下负有义务就是经验到强迫或压力的感觉”。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第83页。强制命令说之所以将“经验到被强迫”与“负有义务”混淆起来，是因为持该说者没有鉴别对义务规则的“内在的”陈述和“外在的”陈述，仅站在外在观察者的立场上，以外在乃至心理感觉的角度诠释规则，导致不能正确地认知义务规则及法律规则的内在性。虽然义务陈述预设了违规行为一般而言会遭到敌对反应这个背景，但是义务的典型用法并不是去预测这一点，而是去说某个人的行为落在这种规则的规定之下。即某人理应依规则而行，因而承担义务。

哈特慧眼独具地指出，“当一个社会群体有着某些行为规则时，这个事实让人们得以表达许多紧密相关但却属于不同种类的说法。因为针对规则，人们可以站在观察者的角度，而本身不接受规则，或者人们可以站在群体成员的角度，而接受并使用这些规则作为行为的指引。”前者意味着将规则视为惩罚性预测这一外在的强制，后者意味着内在地接受规则。此二者可分别称为“外在观点”和“内在观点”。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第84页。

所谓内在观点，就是对某项规则予以接受的人们所持有的观点，并决定了他们接受的该项规则的内在属性。一个人对某些规则所持有的是外在观点还是内在观点，取决于：他是作为本人并不接受这些规则的外在观察者，还是作为接受这些规则并以其作为行为指导的群体成员。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第85页。哈特宣称，“任何有关社会规则的合理解释，都必须要考虑人们共享内在观点这一事实。这是社群中那些认为规则具有约束力的成员所持有的观点——也就是说，对他们而言规则为其行动提供了理由，并且同时为向其他成员施加压力以迫使其遵从提供了依据”。*[美]安德瑞·马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社2014年版，第56页。哈特还把内在观点及其据此认知到的规则的内在性与规则的存在本身关联起来。他指出：如果一项社会规则想要存在，那么至少有一部分人(官员)把相关行为方式视作某一群体所遵循的一种一般性标准，而把相关行为方式视作一般性标准的人所具有的是一种反思性的批判态度。因此，对于一项有约束力的社会规则来说，其存在的必要条件是，应当存在这种反思性的批判态度，并且它应当在批判、对服从的需求以及对这种批判和需求之正当性的承认中展现自身。*[英]H.L.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第86页。

显然，哈特认为，法律规则作为社会规则的一种，必须具有其最根本的特性——内在性，即一个法律规则之所以可以作为规则存在，首先在于至少有部分人认同它规定的行为方式，把它视作自身社会群体的一般性标准，而对违反该标准的行为，则持有一种反思性的批判态度。法律规则要真正存在，就意味着它首先可以对部分人即内在认同它的人具有了内在的规制能力。这种规则能力产生机理是，被规制对象对它内在认同，因内在认同而自然而然地被规范制约。显然，在性质上，这种规制能力与强制性规制能力是迥异的。

这样，哈特事实上就提出了一个与法律的强制性概念相对应的法律的内在性概念，并认为内在性是法律的一个更重要和更根本的属性。不难理解，法律的强制性主要体现在一些责任性规则和强制性规则规定的惩罚、补救、强制等措施上，它作为制度性存在，还需要执法和司法主体的行动与这些规则的一致性这一要素。而法律的内在性，则体现在法律规则自身具有一定的可认同性，且至少官员充分认同法律规则，把它视作自身社会群体的一般性标准，而对违反该标准的行为，则持有一种反思性的批判态度。它意味着法律规则对这部分人已产生了内在性的规制力。这种规制力既标志着法律作为制度而实存，也是其强制性得以实存的基础。因此，可以说，没有强制性，法律的确难成其为法律；而没有内在性，法律更难成其为法律。

需要指出，哈特虽然认为内在性是法律之所以成为规则和存在的根本属性，但对法律规则得以成立的内在性的要求却是低标准的。即只要有一部分人(官员)把相关行为方式视作某一群体所遵循的一种一般性标准，从而具有一种反思性的批判态度即可。这符合他依然秉持的实证分析法学派的“恶法亦法”观点，即任何政权制定或认可并在一定程度上为一定官员内在认同和施行的规则都是法律的观点，包括德国纳粹政府等邪恶专制政权制定的“恶法”。但哈特的理论，却可以为我们主张“良法无疑是最具内在性的法律”提供理论支持，并可为我们如何构建具有充分内在性的法律制度体系及其治理秩序，使良法作为制度运行形态存在，提供有益的理论启示。

三、法治标准体系的基石：法律内在性规制能力

在根本意义上，法治是“使人们行为普遍服从于良法的事业”得到落实的社会建设工程。这就要求我们，应从“使人们普遍服从良法”这一核心问题出发，把握这一工程的基本架构、标准体系及其基石。笔者认为，以人们服从法律的主观自觉程度的不同为标准，可把人们对法律的服从程度表述为一个类似光谱的层次性分布状态。*美国社会心理学家劳伦斯·科尔伯格和琼·塔帕曾提出一个关于社会个体法律规则导向发展阶段的学说。其中，第一层次为前惯例层次，包括仅仅为了避免惩罚的服从阶段和进一步的为了获得利益而服从的“享乐主义阶段”；第二层次为惯例层次，服从规则的原因在于它们是规则，具体包括取悦他人的服从和随后的“履行义务”或“尊重权威”的服从两个阶段；第三层次为后惯例层次，服从是基于对法律自身道德原则的支持，而不在于其他任何权威的要求。这个层次的初级阶段为“社会契约”阶段，服从法律的原因在于对宪政主义以及确保社会稳定和有序变迁的支持。在该层次的最后阶段，人们只有在法律体现正确的道德时才遵守法律。这种理论因其明显僵硬的发展顺序和体现西方价值观的道德价值判断而遭到诸多批评。参见[英] 罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年9月版，第141-142页。笔者认为这一理论有一定的参考意义，但由于对法律的内在性缺乏准确的把握，导致其阶段划分过于琐碎和机械。从人们内在认同而高度自觉地服从法律，到人们因慑于法律强制性而服从法律，或者人们轻微违法而在社会和国家的柔性压力下愿意回复良性社会关系，最终到一些人无视法律存在、严重违法犯罪终被法律惩治而被迫服从法律强制救济的社会关系，这既表现为人们对法律的不同层次的服从，也表现为法律发挥着具有不同针对性和性质的规制能力。法治的理想状态应是：法律表现出的不同层次性、针对性和性质的规制能力，不仅在社会空间分布格局上充分合理化，而且呈现出良性互动的局面；同时，“法律之剑”砍向无辜者的几率甚渺，且得到及时充分的矫正或救济。

法治作为良法之治，从根本上讲，应是主要依靠或通过法律的内在性而进行的社会治理。没有充分的法律强制性规制能力，固然不可能有法治；而没有充分的法律内在性规制能力，更难有法治。法律规则的存在，从根本上讲，不仅仅是法律文本在字面意义上的存在，而主要是在法律制度运行形态意义上的社会存在。作为良法之法律，更应如此。其基本的效力或规范力，以及以此效力作为合法性基础和根本支撑的实际规范社会的效果，即实效，都要立基于其实际运行的规则体系所具有的充分的内在性。这种充分的内在性表现为，该法律体系治理下的绝大多数社会成员在绝大多数情况下对法律持真正的内在性观点，内在地认同、遵守和服从法律。其中，相当部分的社会成员在任何时候都认同、遵守和服从法律，他们在法理学上被称为“处在高级状态的守法者”，“其自我追求与法的追求完全一致，其守法行为不仅在客观上完全符合法律规范的要求，……而且，在主观上也已经把法的精神价值内化为自我的精神价值。在这种状态中，守法者以法的主人的姿态，自觉、积极、主动地去守法，不但严格遵守法律的禁令，自觉履行法定的义务，而且充分利用法律维护自身的权益，甚至积极行使法律所赋予的权利来捍卫法律的尊严”。*朱力宇：《法理学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2013年版，第288页。还有一部分人，在大体上能够认同、遵守和服从法律。他们在法理学上被称为“处于中级状态的守法者”，其“在行为上能遵守禁令、履行义务，也能行使法律权利，在思想上对法律也有一定的认可，但还没有达到与法的精神价值完全认同的程度，因此，他们还不能以法的主人的姿态出现，守法的积极性、主动性还不是很高”。*同①。可以说，处在高级状态的守法者，在全体社会成员和守法绝大多数人员中的绝对比例越高，法治水平越高；官员群体中达到高级守法状态的相应比例越高，法治水平越高；在处在高级状态的守法者是高比例的情况下，官员的相应比例越高于民众的相应比例，法治水平越高。这是法治的最根本性目标，也是最基础性的标准。

要实现这一标准，需要两个制度性要素的构建。一是，法律规则体系本身应该具有实实在在的德性或良性品质。又可以分为实质要件和程序要件。实质要件应包括：法律内容公正，充分体现了尊重和保护人权原则；法律充分保护个人人身和财产安全，重视公共秩序和安全，保障人们具有充分的社会和经济生活条件；政府及其官员、代表的权力受到宪法和法律的严格界定和限制；政府及其官员、代表的权力，既受到法律构建和保障的政府制度制约，也受到法律确认和保障的人民基本权利以及运行在其基础之上的各种非政府组织的制约，立法、执法和司法专制都受到有效遏制；法律自身能保障司法独立、审判中立；等等。其形式要件应包括：法律具有应有的普遍性，明确、公开、稳定，内容和谐一致；法律制定、实施与执行的程序能够被公众接近，提供的各种救济制度方便民众、切实可行；等等。二是，人民大众尤其是政府官员、政党成员，具有尊重法律的德行和良好品质。具体包括：他们认同法律作为社会最根本的行为规则，与其他必不可少的规则一起，对整个社会秩序起到根本的保障作用，只有法律规则才是社会最根本的行为准则，而不应是形形色色的“潜规则”大行其道；他们内在地认同法律，相信法律，把法律规则作为评价人们行为正当与否的基本标准，这是一种视违反法律规则本身就是对违反者进行批评或惩罚的理由或证立的“内在观点”。这表现为，绝大多数的民众尤其是官员的行为，在绝大多数情况下，与法律规则具有一致性。这是一种法律至上观念得到很好确立的社会，也是一种真正具有法律信仰和高度重视法律规则作用的社会，更是一种法律规则仅仅依靠其内在性就实现了对绝大多数成员在绝大多数情况下进行直接有效治理的社会。

那些需要依靠法律规则的强制性实现的法治的其他内容，要取得良好的实际效果，也必须建立在这一法治的基础工程之上。

首先，通过法律的强制性而追求的法治内容的一个重要目标，只能是让在社会全体成员中为数不算多的人在一定的情况下，因慑于法律的强制性而遵守法律；这一目标的实现，必须以法律的内在规制性在社会绝大多数成员身上有效存在为基础。这些因慑于法律的强制性而遵守法律的人，在法理学上可被称为“处于初级状态的守法者”。他们“在主观思想上没有接受法所包含的精神价值，在客观上则仅仅是遵守法律规定的禁令和履行必须履行的法定义务。他们守法完全是为了避免法律的制裁，是一种消极、被动的守法。因此，法在这种状态之下完全是守法者的异己之物”。*同①。笔者认为，只有绝大多数人在绝大多数情况下已经内在地认同、遵守和服从法律，才能有效强迫为数不能太多的人，在一定的情况下因害怕法律的惩处而遵守法律。法不责众，法亦难长久压众。一个社会共同体内的绝大多数人是因慑于法律的强制性而遵守法律，这种情况是很难形成的，即便是形成了也不是真正的法治状态。“就威慑作用而言，制裁行动的价值远远不如公众对被违反的法律规则的价值认同。因此，制裁的意义在于有助于守法公民心目中规则体系完整性的维持，而不是作为一种控制潜在违法者的策略。”*[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，彭小龙译，中国政法大学出版社2015年版，第144页。因此，保持和依靠强制性法律规则来保证法律的威慑力，促使一部分对法律缺乏认同性的人遵守和服从法律，虽然是必不可少的、重要的法治建设工程构建或指标，但绝非法治的基础工程和根本的着力点。法治的基础工程和核心标准只能是，让绝大多数人在绝大多数情况下，会内在地认同法律规定，自觉地遵守法律；只有为数不多的人，是因为害怕法律的强制才守法。

其次，法治的另一个重要目标，是利用社会自身的用法力量和半强制的国家力量，矫正数量相对较多的轻微的违法行为，化解法律纠纷，回复良性的社会关系。由于社会关系的复杂性，人的思想觉悟及情感的复杂性，加上法律知识不可能得到全面的充分普及等主客观原因，一些对法律有内在认同或具有潜在的内在认同的社会主体，或者根本没有内在认同但至少畏惧法律的社会主体，因一时过错，会轻微违法，侵害别人利益，产生一般性的法律纠纷。矫正这种违法行为的基本方式是，通过守法守正的社会主体或国家司法、执法人员，以批评教育、依法公正调解等方法，对他们进行说服、感化教育，使他们与受害人之间形成谅解、化解纠纷，回复良性的社会关系。这种通过社会自身力量和部分国家权力进行的柔性的法律矫正和救济行为，是完全必要的。它不仅使国家的执法、司法成本因此大大减少，而且是良性法律依靠社会自身力量，或借助国家权力主体的“柔性”权力，有效治理社会的必然要求和体现，是法治内容必不可少的重要组成部分。对这种社会自身力量和国家柔性力量运用法律矫正违法行为的法治领域而言，主要依靠的还是法律内在性规制能力，辅之以法律强制性威慑力。前者表现为进行说服、感化教育和调解的社会主体和国家权力主体对法律的内在认同及其影响力；后者表现为法律强制性体现的不利后果的社会压力。

再次，法治的另外一个目标，而且通常最被人们强调和重视的目标，是不宜私力救济或柔性救济的各种较严重违反法律的行为尤其是犯罪行为(它们在数量上，不仅相较于守法行为应是绝对极少数，而且相较轻微违法行为也是绝对少数)，其行为主体必须被依法追究法律责任，违法而逃脱应有法律制裁或责任的情况应非常有限。确实，有效矫正被严重违法犯罪行为破坏的社会关系，追究违法和犯罪行为者的法律责任，在表面上看来，是必须主要依靠法律的强制性来进行的。但如果透过现象看本质，全面看待问题，这一法治目标或标准的实现，在本质上只能是在充分地依靠法律内在性基础上，合理地利用法律的强制性。因为，这种法治目标的实现，同样依赖于法治基础工程内容即法律基于内在性治理的根本支撑。其一，这种违法犯罪行为的数量有限性的达致，离不开法律基于内在性对绝大多数人的有效规制；其二，这种法治目标的实现，离不开国家执法、司法主体的守法守正，有法必依，用法必严。因此，它要求绝大多数官员在绝大多数情况下受制于法律内在性的规制，而不是主要因为法律的强制性才如此。否则，法律强制的链条将无穷无尽。对法治的实现而言，法律被公平而高效地实施与执行，主要不应是靠政府官员们自身因为法律的强制性而实现，而是应基于法律内在性较充分地体现于他们身上才能实现。如果是大批官员尤其是高级官员的真实理念是视法律为无物，迷恋于形形色色的“潜规则”，口是心非，玩弄法律于股掌之上，认为法律是自己治理民众的工具而非及于自身，可轻易违反法律并免于或可逃脱制裁，将自身凌驾于法律之上，对法律没有起码的认同感和敬畏感，从根本上讲，这首先是法治的基础工程即法律内在性及其规制能力出了问题，企望依靠官员的依法行政和司法来有效矫正或制裁严重违法和犯罪行为，将完全是空中楼阁、缘木求鱼。现实结果只可能是：一方面官官相护、徇私枉法，因权力寻租和相互庇护而放纵严重违法和犯罪行为；另一方面，人民饱受强权强势之苦，得不到应有的法律保护和救助。可以说，只有法律规则内在性充足，其强制性才能做到有的放矢、恰如其分，发挥同样不可缺少的、应有的规制力量。当然，这需要一系列法律制度的支撑和保障，诸如：执法权力和司法权力被法律严格控制；执法权力和司法权力被相应异体权力有效监督；公开、公平和高效的行政程序和司法程序；各类官员的不法行为会受到制裁；公民民主参与和监督权利的有效行使；等等。

最后，法治系统工程还有一个重要的标准，既法律的强制力和惩罚不能指向无辜者或罚过其当，因违法或不当执法、司法行为导致的无辜被法律惩处的人或罚过其当的人，应极少极少，且一旦发现应被及时纠正，并获得及时、充足的国家赔偿。这是对法律强制力的一个根本限制，也是依靠法律的内在性对其强制性被滥用的一种防范和救济。本质上，也是对官员违法或不当行使执法权和司法权侵害相对人这类“用法造冤”行为的防范、制裁和救济。比较公认的一个法治理念是，这类制造冤案和罚过其当的执法、司法行为，比放过或轻罚一个真正的违法犯罪者造成的社会危害要大得多，因为它是让法律和公权力成为害人之器的行为，比法律对违法犯罪者偶然失去实效的情况，为害更甚。它本身也是官员严重违法犯罪的行为，并且披着执法、司法的外衣，尽管有时只是过失性违法犯罪。对该类行为的制裁和救济，在一定意义上可以归入前一类法治指标。但是，这类“用法造冤”的行为，既不同于一般民众严重违法犯罪的行为，也不同于官员贪污受贿、敲诈勒索、渎职损公等纯粹的贪渎性违法犯罪行为，而是一种有最大负面效应的、可轻易否定法治价值的官员特殊违法犯罪行为；尽管因职务行为的原因，相关官员应承担法律责任的设定可能多不是太重。在此类冤案中，“司法系统的程序及裁判结果同任何犯罪行为一样令人惊恐不已且深受其害，它剥夺了无辜者的名誉、尊严和自由。许多被认为是专业的、能力很强且怀有良好动机的人却导致了几乎无法阻止的悲剧性的错误，就如蒸汽压路机一样势不可挡”。*[美]吉姆·佩特罗、南希·佩特罗：《冤案何以发生：导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第93页。对这类行为的预防、制止、制裁和救济，应是与前一法治指标相互支撑和依赖的、同等重要并有所交叉的法治建设工程，是法治大厦的另一不可或缺的支柱。如果仅追求对严重违法犯罪行为的无一漏网的、最大程度的严厉惩处，进而追求法律强制性的最大威慑力，忽略了对人权的保护，忽略了对该类“用法造冤”行为的防范和救济，无疑是放纵一批以法为器的人，用法犯法，摧毁广大社会成员对法律的基本信心，法律的强制威慑力也会最终坍塌。因此，法治的这一指标必须被高度重视，其价值甚至要高于对违法犯罪行为的严格追责。“当政府犯下将无辜的人定罪并监禁的严重错误时，政府应当以最快的速度认识到此项错误并为其提供法定的赔偿。”*同①。但是，这一价值目标的实现，同样必须以法律内在性充分化为基础保障。无论是要极力避免无辜者误陷法网，或罚过其当，还是对这种严重用法不公的及时有效的矫正，从根本上都主要取决于法律内在性在国家官员身上的较充分体现及其规制能力。当然，法律的强制性对一些欲滥用法律的官员形成足够威慑力是不可少的，对这种严重用法不公行为的及时有效救济更是不可少的。有效防止和矫正这种性质特别、危害恶劣的破坏法治的行为，才足以反映出掌权者对“法治”的臣服。在具体法律制度建设上，这需要司法权对行政权和立法权的真正而广泛的监督和审查机制，真正独立的司法权力体系和内部高效的制约机制，便于民众进入的司法程序和便于民众得到的司法正义机会，发达的律师制度，严格而便利的追责机制和国家赔偿机制，等等。

由此，我们可以把法治比喻为一个宏伟的建筑物。这可以形象地表现为下图：

其一，立基于法律内在性的法律规制能力是这一宏伟建筑物的基础工程或基石，构成法治标准体系的最重要的一个指标，即法律的内在性规制能力指标。其它四个重要的目标及相应指标都可以称为这一宏伟建筑物的必不可少的地上构件。其二，最顶部构件象征立足于法律的强制性而威慑部分人守法的能力，构成法治的一个重要指标，即法律的强制性威慑能力指标。它不能过于沉重，法律内在性规制能力越强大、厚实，该构件自身的分量就相对轻巧，即相对于内在认同法律的社会成员及其场合，需要强制认同法律的社会成员及其场合越少，法治状态越理想。从法治的理想状态讲，它的规制成员及场合数量，应绝对少于前者；但在不认同法律的所有人员和场合中，它的规制人数的比例应远高于不惧法律的强制性而严重违法犯罪的人员的比例。因此，它仍然以法律的内在性规制能力为根本基础，并由三个特定的中间性法治构件作为直接的支撑。其三，中间三个构件分别象征：1.依靠社会自身的用法力量和半强制的国家用法力量，矫正众多的轻微违法行为，回复良性社会关系的能力；2.需要充分运用法律的强制性有效矫正严重违法和犯罪行为破坏的社会关系，追究严重违法和犯罪者法律责任的能力；3.有效防止用法造冤行为，并及时救济的能力。它们分别构成法治的另外三个重要的指数：柔性用法回复良性社会关系的能力指标；依法追究严重违法犯罪者法律责任的能力指标；有效防止和救济用法造冤行为的能力指标。其中，第一种能力越强，后面两种能力的构建压力越轻。因为，大量的国家执法和司法资源被节约，既相对增加了后两种能力的资源运用，又减少了用法不足和用法过度的场合。但三种能力的建构都必须牢牢地立基于坚实厚重的法律内在性规制能力之上，并以合理、充分和准确的法律强制性力量运用，体现各自的充分能力；同时，既充分地支撑起法律强制性的威慑能力，又保护、巩固和强化着法律规则的内在性规制能力。

四、立足于法律内在性的法治标准理论的价值

法治中国建设最应避免的是法律空悬、制度空转现象。面对法律信仰程度和法治水平不高的客观现实，立足于法律内在性的法治标准理论更具有重要的理论和现实价值。

首先，该标准理论强调法律的内在性规制能力的基础和优先地位，有利于法治理念和法治制度的一体推进。现代法治是让人们服从良性法律规则的事业。但如前所述，对法律的服从呈现出不同的层次性。最高层次的服从，是内在认同性的服从，表现为人们自觉地服从和遵守法律，法律凭借内在性的规制能力而具有基本的实效性。真正的法治，无疑是这种服从占绝对主导地位的状态。法律内在性规制能力，建立在良好的法律理念与制度良性互动的高度耦合上。现代社会良好的法律理念，将法律理解为主体间相互平等和保护这种平等的相互承认规则，体现了人权、正义和合作性美德等原则，此时，法律的内在性就可达致为绝大多数社会成员(包括官员和一般社会主体)的广泛而充分的认同，而不是仅体现为少数官员的认同。这种大众性认同，并不是简单盲从法律意识形态的结果，而是一个以民众“自我”为轴心而展开运行的过程。民众在法律规则进入社会生活时，依据实践的经验和理性，对法律能否成为与社会生活事实相契合的规范体系，从而构建和谐的秩序状态等方面进行认知和评价；民众在对法律体系和具体实施法律体制进行认知评价的同时，也与法律之间形成了有效的互动，实现了从法律的认知到情感归属和价值评价，再到行为遵循的升华。只有对现行法律产生信任和尊重的情感并进行肯定性评价后，才能产生认同法律的意识，从而使得自己的行为符合法律规则的要求和内在精神，达到社会生活事实和社会规范的一致状态。这是一个民众始终握有主动权的过程，绝非法律的强制性所能产生的结果。

因此，应把提升官员和民众对法律的认同，从而提升法律内在性及其规制能力作为法治建设的核心指标。这是一个法治理念和制度良性互动的过程。其一，应彻底摒弃法律是阶级利益争斗的“刀把子”的意识形态化法律认知图式，向社会成员提供法律是平等承认规则、公正创设和保护各方之间正当利益的现代法律认知图式。其二，构建体现这种法律品质的良性法律体系和有效维护法律权威的执法、司法体制，真正满足社会大众对法律的需要，使社会大众通过对现实法律规范的自觉体验，激发和塑造人们对于法律的良好的、正面的情感，并进一步巩固、优化和发展民众的现代法律认知图式，形成肯定法律重要作用和权威的基本态度，为社会主体对法律现实进行价值评判与选择，提供良好的制度基础和主观心理基础。*法律的价值评价是指，“社会成员对法律规范、法律制度、法律活动、法律作用等法律现实所作的价值判断和在此基础上进行的价值设定与选择，反映了主体需要与法律之间的某种肯定或否定关系。”参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第230页。其三，要不断优化各种法律制度和程序以便于民众接近和参与，确保执法和司法践行公平正义这一公约数最大的共识性价值，积极倡导和培育公共理性，*公共理性是关于现代社会生活的价值和行为指导，包含自由、平等、民主、法治、公正、效率等一系列价值内容，以及沟通、协调、妥协、宽容、参与、自主、责任等一些列行为规范。法本身就是规则化、形式化、客观化的公共理性。参见江必新、王红霞：《法治社会建设论纲》，载《中国社会科学》2014年第1期。促进法律制度内化为社会大众稳定的内心体验，内在认同法律为行为指南，自觉接受法律的规制。在这一过程中，尤其要明确，在法律制度构建、完善以及法律政策的制定方面，不应仅仅追求强化法律的强制性规则能力或其他政治效应，更应该首先追求强化法律的内在性规制能力，把后者作为法律制度构建和完善以及政策制定的根本目标。

其次，该理论可更加凸显以法律有效规制国家公权力这一法治的重点内容。其一，法律的内在性规制能力，应首先在国家各级各类权力主体和官员身上得到很高比例和程度的体现。只有如此，执法和司法活动才能总体上有效运行，各种违法犯罪活动才能得到有效的遏制和制裁。如果是仅依靠法律的强制性来迫使官员认真执法和司法，不仅强制的链条将无穷无尽，而且再完备的权力监督和制约体制也难以胜任。法律是规范人的行为的，但行为是受人的意识支配的，故法律对人的行为的最有效规范是达到对人的“心治”。只有在各级各类官员能够内在地认同法律权威性，在自觉地遵守、服从法律的基础上，严格执法和司法，才能形成坚固的法治思维和法治行为方式。法治中国一个重要标准应是，要形成官员内在认同法律的相对比例高于一般民众的相应比例的良性格局，形成官员在守法方面对民众的正面示范效应，而不是高比例的官员无视、蔑视或对抗法律的负面示范效应。其二，法律的强制性规制能力，也应首先保证在官员身上得到更充分的体现。只有高比例的官员和民众内在认同法律，才能更好地让相应数量的、对法律尚缺乏内在认同的官员受制于法律强制性威慑作用。同时，应构建良性的权力制衡和监督制度、严密的官员违法犯罪法律追责制度，避免可使权力轻易放纵不法、官身特权化而逃避或减免法律责任的制度性缺陷。总之，让法律成为绝大多数官员内在认同的第一性规则，秉持忠诚的敬之遵之的态度，让法律成为为数不多的对法律缺乏内在认同性官员的“紧箍咒”和畏惧物，让法律成为违法犯罪官员的难逃罗网，必须是法治能力建设的核心目标的重点，也是难点。

再次，该理论可更好地体现了广大民众的法治主体地位。法治不仅仅是国家权力主体和官员依法管理民众的治理方式，而是绝大多数内在认同法律的社会大众与来自于他们之中的公共权力的受托者——官员共同治理国家和社会的事业，是国家倡导而民众主导实现的服从法律规则的事业，具有法治国家、法治政府和法治社会一体推进的秩序构建要求。“法治中国的主体是人民而非国家机关，尽管法治离不开立法、执法与司法机关的严格执法和公正司法，但他们只是法治的执行主体而非本源性主体。只有人民才是法治的第一性力量。”*汪习根：《论“法治中国”的科学含义》，载俞可平主编：《国家底线——公平正义与依法治国》，中央编译局出版社2014年版。我国的法治建设一直具有浓重的国家主义色彩，国家对法治的领导和推动作用不容低估，也具有历史和现实的合理性。“自上而下的国家主导型法治建构是后发民族国家学习、吸收、融合西方法治文明的主要进路，体现为依赖于国家的积极作为，……但是这种自上而下的国家主导性法治道路呼唤强大的国家管理，与以现在公权力为主要目标的法治体系之间存在着矛盾，国家无法从根本上满足法治对国家治理正当性的质问”。*于浩：《共和国法治构建中的国家主义立场》，载《法制与社会发展》2014年第5期。因此，必须承认法治消解过度国家主义的正当性，通过确定社会大众是法治中国建设的基本主体地位，促使国家将原先过于集中的权力返还社会与个人，使社会大众以社会自治和国家治理的真正参与者和个人自主的真正享有者的主体身份，充当法治的主人。但更根本的是，如何让民众真正具有法治主体的主体性？法治中国的现实使命是要真正进行主体的角色构建与意识内化，使法律不仅作为文本存在，而且成为绝大多数人内在认同和遵守的活性制度存在。只有绝大多数人自觉地认同和服从法律，才能真正确保建立和运行有效的执法和司法制度，才能强迫数量不多的人摄于法律的强制性而守法，才能切实追究违法犯罪者的法律责任。现代法治是良法之治，良法正是靠充分确认和保障公民基本权利、确立公民权利主体地位来赢得民众内在的认同和遵守。充分认知和承认法律的内在性，明确法律是绝大多数民众和官员可充分认同和遵守的内在性规则而不是外在的强制规则，是真正把广大民众作为法治主体看待的现代法治理念的根本观念。

最后，也是最重要的，该理论有利于实质法治和形式法治有效统一的良法之治的实现。所谓实质法治，一般认为是指直接追求良法之治的法治思路或追求路径，它认为法治应是体现公平正义的规则之治，由于现实的法律规则体系不一定都是良善规则，因此法治之“法”，并非仅指实定法律规则体系，而应是对该法律规则体系具有一定超越性的正义规则。该法治主张体现着美好的道德理想追求，要求超越法律形式主义，因此有其特定的价值。但实质法治的思维路径主张在执法和司法领域给与超越实定法律规则体系的裁量权力，即为了公平正义可在法律之上依据更高的法，而这个更高的法，比现有的法律规则多了更多、更大的不确定性和模糊性；同时，其强调合法性与合理性的冲突，对法律的理解不能局限于条文还要考虑公平正义等价值，暗含着一种对实定法律的否定、形式法治不讲法律的价值、合法就可能不合理等思维逻辑。这本身就具有反法治的倾向，带有毁灭法治的风险。*参见陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期。所谓形式法治，是指直接追求实定法律规则之治而不主张刻意强调良法之治的法治主张和追求路径。它主张实定法律规则只要具有一般性、公开性、稳定性、明确性、一致性、可遵守性和不溯及既往等形式特征(即前述富勒所称的法律的内在道德)，加上官员高度认同和遵守法律，或者拥有可保证司法和执法有效运行的基本规则和制度，就可以实现法治。极端的形式法治论者甚至认为，恶法也可以实现自己的法治。而温和的形式法治论者则主张，法律的形式要素或自身内在道德是良法的基本条件，可以支撑法律追求的良好社会价值目标或外在道德；同样，也只有后者才会无损和促进前者的稳定存在。

立基于法律内在规制能力的法治标准理论主张，首先应高度重视立法或实定法律规则体系的良性化，即在确保法律具有形式良性特征或内在道德的前提基础上，追求让法律承载最大程度的良性社会价值，充分体现法律保障人权、自由、公平、正义、效率和防止权力滥用等社会价值追求，让法律具有丰满的实质性道德品质。而且，这些社会价值的承载应具有大众基础，符合民众关于公平正义的基本理智和常识，不具有偏颇性。这种文本性法律的总体良性化，可总体上基本解决“良法现实化、恶法被避免”的问题，是广大社会成员内在认同和遵守实定法律规则体系的基本前提条件。其次，该主张还特别强调在执法和司法领域，通过法治理念的培养，一系列有效制度的合理构建和有效运行等举措，促使执法者、司法者和一般社会主体严格遵守法律、依法办事，形成以法律的内在性规制能力为根本支撑的、稳定的实定法规则之治，并以此真正确立实定法律规则体系的权威性和安定性，防止和限制实质法治追求的反法治风险，避免在执法和司法领域离开法律规则过多地纠缠于良法与恶法之辨别，以免让执法、司法者获得可轻易超越法律规定的过多的自主性和能动性，以免让一般社会成员按特定的善恶观理解法律，以致难以内在地认同法律。这是使良法及其内在性都成为制度性存在，有效强化法律内在性及其规制能力的基本制度设计，也是其发挥基础作用，并与法律的强制性规制能力一道促成法治实现的根本举措。同时，该主张也强调，在坚持实定法律规则体系优先性的基础上，对实定法律规则坚持一种开放的思路和心态。在具体执法和司法实践中，把实质法治的追求，作为具体化解现有法律规则的罅漏、缺失、不当和过时等不足的重要弥补，立足于科学的法律方法，解决在立法或法律规则形成阶段没有能或不能解决的、非常有限的良法补漏问题。

需要指出的是，目前我国还存在一些颇有市场的所谓“法治”主张，非常不利于提升法律的内在性规制能力，事实上形成了阻碍法治真正生成的效应。一方面，这些主张很少真正重视在立法阶段注意良法和恶法的问题，不去思考如何防止我国一些较低层次的立法主体惯于制定扩张自身权力、损害社会公众权益的“恶法”问题；另一方面，在执法和司法环节，更提出一些损害实定法律体系权威，事实上倡导让法律受制于其他因素或凌驾于法律之上的规则，将法律作为办事的参考。其中，不放心严格实施法律的效果，主张用特定的政治目的或社会目的平衡法律效果的“政法性法治思维”，最具代表性。在持这种主张的人眼里，“法律及其体系似乎是远离社会的怪物，似乎主要在实施法律的时候，要讲政治、讲大局、要讲法律效果与社会效果的统一，似乎只要认真搞法治社会就会出现不稳定、不和谐，……依法办事好像存在很大的问题。”*陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期。这种主张在对待现实法律规则体系的态度上，与实质法治类似，但本质上是一种直接否定法治或对法治不放心的反法治态度。它既不追求良法的建构，又把法律作为服从于特定政治或社会目的的办事参考，可以任意取舍和变通，甚至为了特定目的制定恶法而行之，或歪曲和违反良法以逞特定目的。这种所谓“法治”思维，根本无法促进广大民众和官员内在地认同和遵守法律，所催生和培养的只能是机会主义法律观，导致人们将法律看做是各种政治和社会潜规则的婢女，鄙视和厌恶法律，使法律的权威荡然无存。

对我国法治建设而言，必须明确如下两点：其一，我国现有实定法律体系尤其是其基本法律规则，总体上体现了人民的意志和根本利益，承载了良好的社会秩序追求、社会公平和正义，法律的价值已经体现了根本性和持久性的政治价值和社会价值。因此，维护法律的尊严和权威，严格执法司法，是对国家和社会根本利益和相关公民权益的最好保护；相反，在执法和司法中，再注入其他特定政治因素和社会因素平衡乃至凌驾于法律，只能是增加法律规则的任意性，消解法律规则的权威性。其二，法治社会的最重要、绝对和核心的权威只能是法律，法治的追求只应该充分展现法律的权威和力量。诚如拉兹所言，“如果社会服从一个法律体系，那么这个法律体系就是该社会服从的最重要的制度化体系。法律提供了社会生活得以发生的普遍构架。它是一个指导行为、解决纠纷的体系，并且主张具有干预任何种类活动的最高权威。”*[英]约瑟夫·拉兹：《实践理性与规范》，朱学平译，中国法制出版社2011版，第174页。因此，在追求法治的过程中，如果再强调借助法律之外的力量来强化或平衡法律的权威，用其他效果平衡或贬抑法律效果，就等于将法律放逐到边缘化的地位。当法律还不是处理问题尤其是最后的救济途径和标准，人们就会在法律之外寻求替代者，通过不正当手段如行贿、威胁等，寻求法外权力的干预，也就在所难免，法律的权威也就荡然无存。可以说，在我国目前并不存在法治建设要由形式法治向实质法治提升或统一的必然性问题，需要的恰是两者有效统一的共同提升和推进。

综上，可以说，以法律内在性规制能力为根本的法治标准理论，可以促使我们更准确地把握法治建设工程的核心任务，将法治理念和制度建设一体推进，更有针对性地凸显法治的重点和难点，更明确地认知法治建设的主体力量。更重要的是，该理论可以有利于我们在法治研究和实践中，放弃对实质法治和形式法治何为优先的无谓纠缠，在法治建设的不同领域，都围绕着切实提升法律的内在性规制能力为中心，有的放矢地构建良法文本及其制度，实现实质法治和形式法治有效统一的良法之治。

[责任编辑：魏治勋]

Subject:A New Probe into Standards of Rule of Law Based on the Internality of Law

Author &unit:JIAN Congjin

(Law School Jiangsu Normal University,Xuzhou Jiangsu 221116,China)

The existing theories of rule of law lack the cognition of legal internal regulation ability and its basic status in the rule of law.Learning from the internal legal rule theory put forward by Hart,I proposed a new theory of rule of law in unison with the contemporary China legal construction practice.This theory takes legal internal regulation ability as the foundation and core indicator of rule of law project,simultaneously it also includes the mandatory deterrent capacity of legal rules,the flexible usage ability to recover benign social relations,the capacity of pursuing serious criminals’ responsibilities and the ability to prevent and remedy injustice behaviors to use law effectively.This theory,can help us for the construction of the concept of rule of law and system together,more highlight the key and difficult point of the rule of law,more cognitive for main body of the rule of law ,more specifically targeted to build the law text and its system,to implement the internality of law and existence of institutional regulation ability,to realize the essence and form the rule of law with unification.

the standard of rule of law;The internality of law;The construction of rule of law

2016-11-02

菅从进(1965-)，男，江苏丰县人，哲学博士，江苏师范大学法学院教授、院长，主要研究方向：法理学，法哲学。

D90

A

1009-8003(2016)06-0107-13