契约范畴的历史演进

王智慧

摘 要：法学领域中的契约范畴从其诞生到现在经历了巨变。在国内法与国际法意义上，契约从私法契约发展到公法契约，又从国内法契约演进到国际法契约。在契约的社会属性层面上，契约经历了从个别性契约到关系性契约的发展，又经历了从社会契约到自然契约的变化。

关键词：契约；范畴；法学

中图分类号：D9

文献标识码：A

doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2016.23.095

法学领域中的契约范畴，从其诞生到现在经历了巨变，每一次变化都推动契约外延的扩张，标志着人类契约精神、契约文明的自觉过程。梳理契约范畴的演进脉络，无疑是我们研究契约精神的基础性工作。

1 从私法契约到公法契约

契约这种现象发端于商品经济，是商品交换的形式，故契约发端于私法契约。原始社会末期的私法契约，无疑是民事契约，但又包含向商事契演化的趋向。一开始的简单商品交换，双方都因生活的需要，商人阶层还未诞生，这种契约就是民事契约。但随着商人阶层的诞生，专门的商业交往独立化，商法便从民法中相对独立出来。民事契约也从商品交换向其他领域发展，婚姻契约就是一典型例子。《汉谟拉比法典》第128条就规定，倘若自由民娶妻而未订立契约，则此妇并不能认为是他的妻子。但此时婚姻买卖契约，并非近现代意义上的婚姻契约。婚姻契约说的代表人物康德就认为婚姻关系是性的共同体，是基于人性自然法则必要的契约。现代民法进一步使婚姻契约得以确认，《法国民法典》就规定，法律只承认婚姻是一种民事契约。民事契约不光是婚姻契约，它还向继承、借贷、加工、保管等诸多领域拓展，使民事契约成为一个契约群，蔚为壮观。商事契约从民事契约中独立出来，有其独立价值，商事契约是商业活动的基础和准绳，体现契约所蕴含的商业考虑与经济逻辑，有利于促进商业活动的发展。商事契约不同于民事消费契约，首先体现在风险负担上。商业领域瞬息万变，风险充斥商事交易，风险分担不再是象民事契约中的附属功能，而成为商事契约的主要功能。交易之一方或双方通过引入第三方以分散风险，降低交易成本是常有现象，商事保证即是其例。其次，商事契约还作为企业的治理机制出现。在现代跨公司的合作研发中，合作的成败取决于双方所签订的共同研发协议是否能最大限度地消除分歧，整合双方利益，契约在其中就充当了一种合作治理机制。

受私法契约精神的熏染，公法契约得以萌生。公法契约在理论上经常称为社会契约，马克思指出，“国家起源于人们相互间的契约，起源于社会契约，这一观点就是伊壁鸠鲁最先提出来的”。（全集3卷1965.147）可见，社会契约论在古希腊晚期已经萌芽，西欧中世纪还发展出一种统治契约思想，它是人民与政府之间的契约，缔约的双方并非为社会共同体中的个人与个人，而是一方是人民，另一方是政府。《圣经》里描述了这样一种契约，大卫王同以色列长老订立的契约就是统治契约。伴随近代社会的到来，统治契约衰落，近代社会契约论崛起，霍布斯、洛克、卢梭是社会契约论思想的三个代表，其中卢梭是集大成者。社会契约论开创了新的论证国家起源和正当性理由的方法，政府的正当性只能建立在被统治者独立理性判断后的自主认同，服从政府的政治义务只能源于政治社会成员的自愿承诺。在社会契约论总的统领之下，公法契约得以诞生，主要有宪法契约、行政契约、诉讼契约。宪法是两种意义上的契约：其一，宪法是一种权利分配性契约，参与契约的主体，应当就宪法权利和宪法义务的履行承担责任；其二，宪法是授权委托性契约，参与宪法授权的是授权者与被授权者，人民有权监督政府在授权范围内行事。现代行政法的发展带来对传统以行政命令和强制为特征的行政高权性行为理论的改造，以平等协商为特征的契约与行政权力的结合实现了公共利益与个人利益趋于一致，行政契约理念的诞生是行政法领域的革命性变革。诉讼契约的典型有民事诉讼契约和刑事诉讼契约。民事诉讼契约是指双方当事人基于协议处分实体权利或程序权利的行为，主要有管辖协议、诉讼和解、证据契约、程序选择契约、执行契约等。现代刑事诉讼法的基本理念是在公共利益、被告人利益、被害人利益三者之间寻求平衡，其中控诉方与被告人之间的辩诉交易是刑事诉讼契约的典型。

2 从国内契约到国际契约

在国内法上，如果说契约是法律的原型，对一些人来说，好像有些唐突，但在国际法上，这个说法就十分明显了，甚至可以这样说，整个国际法就是契约，契约不但是国际法的原型，契约就是国际法的全部。无论国内契约还是国际契约其根基都在商品交换，国内的商品交换是常态，但跨国的商品交换古已有之，在经济全球化的今天，跨国交易十分普遍，国际契约的理念和实践就司空见惯了。在古罗马时期，与市民法相对的是万民法，这主要是当时的国际契约法。国际的契约又叫国际条约。世界上最早的有文字记载的国际条约是公元前1296年埃及与赫梯签订的《古埃及——赫梯和约》。古埃及于公元前3200年建立王朝，雄居北非，濒临西亚，虎视欧洲，赫梯是公元前17世纪建立的王国，公元前14世纪国势日盛，成为西亚地区的军事强国。埃及与赫梯成为当时北非和西亚的两霸，为争夺叙利亚地区的统治权，频繁战争。公元前1296年双方经过谈判签订了双方称为“优美条约”的和平条约，申明签订和约为的是即日起在他们之间永久有美好和平的兄弟关系，永远不发生敌对等条文。这是一个典型的国际公法条约。总体来讲，国际条约的发展遵循着由默示到明示，由双边到多边，由私法条约到公法条约再到经济法条约的轨迹。

国际习惯是国家之间默示的协议，它包含物质因素和心理因素。物质实践因素即它带有国际性、许多国家的实践协调一致性、一定时间内的连续性，心理因素即各国对源于国际习惯的义务的承认。国际习惯由于不成文造成规范不完整、不严密，造成规则间冲突，又由于其形成的长期性、缓慢性，不能满足国际法水平扩展和快速变革旧的国际法律秩序的需要。这就需要向明示的契约即国际条约转化。国际条约是国际关系主体依据现代国际法而在合意的基础上所签订的确定权利义务关系的一种国际书面协议。国际条约采取书面形式，严格规范、协调一致、明确清晰，便于遵循，也便于冲突的解决。在国际法的历史上，国际习惯是最原始、最古老的渊源，曾经处于最重要的地位，但当今时代，条约在国际交往中则比习惯有更重要的地位。

国际条约在产生之初往往是双边条约，即二个国家就相互间的经济、政治、文化、军事等事务展开谈判而达成一致的协议，这种双边条约通常是封闭的，保持契约的相对性原则。但现代的双边条约则向开放性发展，打破了相对性，允许第三方的加入，由此变成多边条约，多边条约更能体现国际条约社会化这一趋势。因为双边条约往往会影响第三方，或好或坏，多方加入的国际条约便称为国际公约。国际公约的另一产生路径是由国际组织发起，多国签署，联合国的各项公约即是。

国际条约的另一产生顺序是从国际私法条约到国际公法条约再到国际经济法条约，这一顺序与国内法类似。私法是法律的起点，国际领域也一样，首先有国民间的民商交往并发生争议的解决问题，然后才有国家间通过条约来解决这种民事冲突，从历史上也能说明这一点，罗马万民法先于罗马与其他国家间的国际法产生。国际私法就是调整涉外民事法律关系的部门。在国际民商交往的基础，两国之间的政治、军事关系也发展起来，既可能是友好的，也可能是敌对的，这就为国际公法的产生提供了基础，国际公法是国家间的法律，主要调整国际政治关系。国际经济法条约产生前晚，它是在第二次世界大战后，出于协调国际经济关系的需要而产生，于是二国之间或多国之间便会通过协商谈判，达成一致，这便是国际经济方面的条约。

3 从个别性契约到关系性契约

个别性契约与关系性契约的概念是由美籍苏格兰血统的法学家麦克尼尔提出的契约类型的对举范畴。从契约发展史上来讲，尽管这对概念提出是晚近的事，而二种契约在历史上早已存在，而且，从古到今的契约就是在两种契约之间往返。原始社会末期，伴随商品交换的出现而发生的契约就是个别契约，因为交易是偶然的、简单的，故契约也是偶然的、简单的、一次性的。在整个古代社会即奴隶社会和封建社会，这种个别性契约逐步跃出狭隘的分离性、个别性领域而走向长期性、关系性，关系性契约得到长足发展，而个别性契约才是个别特例。到近代资本主义时期，出于反封建的需要，人与人之间关系，从身份向契约转化，个别性契约猛增，关系性契约弱化，古典契约法所规范的主要是这种个别性契约。随着资本主义走上垄断资本主义，契约走上一条社会化路径，个别性契约弱化，关系性契约强化。麦克尼尔的理论就产生于契约社会化运动之中，是契约社会化的最强音。麦氏的理论告诉我们，关系性契约才是契约的常态，个别性契约只是现代契约的特例。这一理论意义重大，它研究了人类契约经历从个别到关系又从个别到关系的螺旋式上升的历史，实现了契约史与契约理论的自觉。

从表现上来看，两种契约区别明显，个别性契约相当于古典法学中的契约，当事人之间除了单纯的物品交换之外不存在任何关系，当事人之间的关系较绝对，类似于小商品的零售交易，是一次性契约。每个当事人都企图用另一方当事人的代价最大限度地扩大自己的所得，突出的是交易固有的分离性和自利性，随着交易的完成而终结。这种契约在计划的全面性和精确性上比较完备，必须提供完备的履行方法，交易成本很高。而关系性契约，可以看作公司内部的等级关系，因交易双方在某种程度上的相互信赖性，对于利益冲突的认识很模糊，更注重交易的合作，这种契约在计划方面是不完备的，一般都是框架性的，至于具体操作则留待契约执行过程中的相机选择。故关系性契约是一种长期合作的利益均衡，交易成本降低。

从实在法路径来看，个别性契约也与关系契约区别明显。个别性契约主要体现在古典法学说中，其他部门法很少有契约的影子。可以这样说，个别性契约即近代民法的私法契约。而关系性契约的实在法路径是多重而复杂的。不光现代民事契约法是关系契约的领域，而且它走出私法领域，全面走向其他部门法，也走向司法实践。劳动法领域对契约自由的规制主要是在承认雇主与劳动者之间的地位差别的前提下，为保护劳动者的利益而对劳动契约的缔结条件等作出特别规定。劳动契约的关系性十分明显，契约对劳动者的权利体现不能低于法定的最低标准，团体契约则进一步壮大了劳动者的力量，由代表劳动者的工会与雇主进行商谈，确定对劳动者的相对待遇。消费者权益保护法也是关系性契约的重要部门法。消费者和商品经营者相比，作为契约一方的劣势地位越来越明显，为消除这种不平衡，法律作出强行性规定，不仅改变了契约的传统观念，也部分否定了意思自治的观念，限制了契约自由的适用范围。在司法实践中，关系性契约理念也有渗透，诚信原则、公序良俗原则、情势变更原则的适用，以及对契约内容的客观解释都突破了原来的个别性理念，突出了契约的关系性。

4 从社会契约到自然契约

自然契约的概念是法国哲学家米歇尔·塞尔1990年提出来的。他要求重新思考17世纪提出的社会契约的主张，目的是对人类已经获得的控制权进行控制，防止人类行动超出了应有的目标，从而对人类行动本身构成危害。而自然契约理论所针对的现实即是当代的环境危机和生态恶化。他认为造成危险的原因即是近代的社会契约使人类联系成一个集体，共同对自然施加暴动，也即社会契约把自然排除在契约关系之外，自然沦落为人类暴力的纯粹被动客体。

反思契约发展史，我们会发现，契约发生于人与人之间的商品交换，商品这个物就处于客体地位，任由契约主体摆布。但很快这种契约便发生了关系性扩张，个别性契约向关系性延伸，在古代社会尽管自然还不曾成为契约主体，但古代契约的关系性却对自然进行了些许关照。古希腊智者学派的社会契约思想是以自然本性为基础的，其契约与自然之间的关系，不管以何种形式或在何时、何地都是以自然为价值源泉的。

近代社会，个体人按照自己的需求自由地塑造生活是时代的主题，近代社会契约论的逻辑起点是关于人的自然状态的设定。霍布斯的自然状态是充满战争和恐惧的状态，人出于恐惧的情感，为了趋利避害而达成契约，让渡部分权利给国家。洛克的自然状态不同于霍布斯，他认为在自然状态中，人们的战争不是天然的倾向，而是由于自然条件的匮乏和出于自我保存才导致厮杀和争斗的。尽管霍布斯和洛克的社会契约论在内容上存在很大差异，但都承认自然状态是病态状况，不会持久，缔结契约是为了摆脱自然状态。塞尔认为，现代文明的起源正是这个社会契约，但它存在严重缺憾，因为按照社会契约论者的初衷，自然人签署契约，是为了避免集体毁灭过上有尊严的生活，然而，社会契约论遗忘了自然，遗忘了世界，契约的主体没有自然，它已被袪魅，沦为纯粹的客体。社会契约签订之后，人类进入一场新的战争，这场战争不是一切人反对一切人，而是一切人反对一切非人，环境就这样被破坏了。

塞尔认为“我们必须给唯我独尊的社会契约补上一份共生与互惠的自然契约”。社会契约是人与人之间签订的法律合同，结束了人们之间的无序状态，然而将人与自然的关系置于法律框架之外，自然契约力图弥补社会契约的不足，重构人与自然之间的关系。自然契约这一概念意味着自然不再是契约的被动接受者，而应是制定者和当事人。自然成为法律关系的主体，我们目前的行为甚至我们的情感，正在将事物的脆弱性考虑进去，所以人们预设了自然正在缓慢地成为法律主体。只有这样才能根本上克服环境危机。

参考文献

[1]Serres，Miche.The Natural Contract， transElizabeth MacArthur and William Paulson[M].Ann Arbor：TheUniversity ofMichigan Press，1995：38.