简述罗马法上所有权转让方式之演变及现代启示

何安华

华东政法大学，上海 200042

简述罗马法上所有权转让方式之演变及现代启示

何安华*

华东政法大学，上海 200042

罗马法根据调整对象的不同，区分为市民法和万民法，前者适用于具有罗马市民资格的人，后者适用于除罗马市民之外的主体。早期的罗马市民法具有严格的形式主义的色彩，这种严格的形式主义不仅掩盖住了当事人的意志，而且也造成了审判中的不公正。后在实践中，裁判官依公平正义之原则衡量予以修正，发展出善意拥有制度。虽关于市民法与万民法之区分于公元212年为卡拉卡拉皇帝废除，浓重形式色彩的要式转让方式亦于优士丁尼所废除，但此种演变过程对当下反思当事人之利益衡量以及法律之科学性，仍颇具启示。

转让方式；要式买卖；拟诉弃权；善意拥有

一、罗马法上物之分类及转让方式

罗马发展的历史经历氏族部落到国家的演变过程，作为国家形成之前的氏族，具有严格的对内和对外之区分。罗马内部有一套完整的法律制度，其中有关于罗马法“宪令”规定有反对外来人的平等权利，外来人或归化者不能参与与国家利益密切相关的任何机构的规定[1]；在私法意义上，内外有别也体现在对物的定性及转让方式上。

在物的分类上，区分可交易之物和受到交易限制之物、要式物与略式物。其中后者要式物和略式物之区分尤为注意，此种区分方式并非单纯以价值大小为标准的，而是认为以具体的物是否与整个氏族部落生存延续为依据的。“要式物在那个时代表现出同家族群体具有紧密联系，同物的所有类似划分相比较，使人得出这样的结论：这些要式物最初体现着家族共同体的社会所有权，即早期的真正的所有权。”[2]从要式物与略式物的具体的外延上也似乎能够看出这一点，比如在典型的要式物中包括了公民所有的土地、房屋、领地、奴隶、马、牛、骡子和驴，即所有用来牵引或负重的牲畜，除这些有形物外，还有无形的乡村地役权，至少最早期的乡村地役权，即通行权的三种形式和用水役权。其余的均为略式物。然而这样的划分标准，并非显得毫无争议，行省土地与具有较大价值的大象、骆驼并未被包含。“实际上，在确定某些物是要式物、某些物是略式物时，人们连这些动物的名字都不知道。”[3]略式物与要式物之区分，意义在于对转让方式的要求上，根据市民法，要式物转让必须采用要式转让的方式，即市民法上的要式买卖(mancipatio)或者拟诉弃权(in iure cessio)。

据盖尤斯的记载，要式买卖是一种虚拟买卖，在进行买卖时，要求双方到场，使用不少于5人的成年罗马市民作证人，另外一位具有同样身份的人手持着一把铜秤，买主手持着铜块说：“我根据罗马法说此人是我的，我用这块铜和这把铜秤把他买下。”然后他用铜敲秤，并将铜块交给卖主，就如何交付价金。而拟诉弃权是这样的程序，双方在裁判官面前，接受物品转让的人手持该物说：“我认为这个人根据罗马法是我的”。然后裁判官询问转让物品的人是否提出抗辩。如他否定或沉默，裁判官则将该物品判给主张其所有权的人。这种方式在行省内也可以在总督面前进行。

无论是采要式买卖亦或拟诉弃权，当事人均应当严格遵守其规定的形式，在履行时稍有违反，比如当事人的言语、手势、证人的资格等与规定不符合，就会使所有权转移无效。可见，罗马市民法有着浓重的原始社会的特征，事实上市民法的形成也是在满足简单有限的秩序和防卫的目的，同时确定与巩固市民共同体。市民法的出现是社会现实需要的反映，它来源于活生生的习俗，在一开始就具有神奇魔力的宗教成分。[4]这种原始的残留反映在市民法适用的主体以及形式主义要求上，按照市民法规定，市民法只是适用具有罗马市民籍的人，并且当事人之间的意思以及交付均不产生转让的效果。然而市民法上严格的形式要件，除了原始宗教遗留的痕迹外，还与公开、保留证据、防止纠纷有关。一般认为，所涉物质与古代耕作发展有重要的联系。“当时农业是其主要的经济部门，自给自足的自然经济占主导地位，因而整个社会基本上是封闭的，对外来人是持排斥态度的，其权利也只能为本城邦的一部分居民所享有。”[5]这种严格的转让要求在古代封闭自足的团体中或许能够有效应对社会生活需要，但随着罗马疆域的扩大，特别是在共和国时期，外来人口的涌入，使得罗马人与外来人，外来人之间交易活动变得愈加频繁。显然市民法这种狭隘、僵化、繁琐的转让方式无力应对现实。此外，罗马人也未必乐见归化人适用具有自己民族传统的市民法。为了解决与外来人口纠纷，外事裁判官须找出某些原则，以便解决提交的审判的问题。最终他们发展出适用于“所有民族共有的法律”，即万民法。[2]

二、裁判官之角色

市民法上所有权转让应当以要式买卖和拟诉弃权的方式，若是罗马市民未采用该两种方式则不会发生市民法上所有权变动，也就得不到市民法上特定诉讼的保护。然而，事实上可以当着朋友的面做自己的事情，不必更为费力地在裁判官面前或行省总督面前进行。[5]在关系密切的当事人之间，往往并不遵从市民法上繁琐的程序。自然，发生纠纷时会产生争议。开始时，总是会倾向于维护市民法的权威，否定受让人的利益。然而，在交付并已经占有要式物又未完成时效取得的情形，裁判官发现一概否认占有人的利益有失公正。特别是在受让人已经交付对价并且占有使用该物，若是一概赋予出卖人因为形式的要求而支持出卖人，则一方面无异于鼓励出卖人违背自己的承诺，另一方面对于买受占有人的不利益课之过严格。受到希腊自然法的影响，万民法与自然法在罗马同盛一时，自然法理念和万民法无疑对裁判官也产生了影响[6]。为维护公平正义，发展出了保护买受人的“物已经出卖和交付的抗辩”和“菩布利西亚那诉”(actio publiciana)。

“物已经出卖和交付的抗辩”是针对出卖人或次买受人起诉追物时赋予占有买受人驳回原告之诉的抗辩，该抗辩是裁判官发展出的新抗辩的种类。与欺诈抗辩不同，被告无需证明对方有欺诈，而只需要证明买卖和交付事实即可，同时可以对抗出卖人或者次买受人的继承人请求。菩布利西亚那诉是针对物为他人占有时，买受人可以提起收回原物和孳息。当然，虽然裁判官给以较为全面的保护方式，买受人实际上也享有物的用益。然而买受人没有市民法上所有权，在转让时不得以要式买卖的方式转让，奴隶在被解放时只能取得优尼亚拉丁人的资格。[7]因此，出卖人所享有市民法上所有权已经成为虚有的所有权，即便转卖给他人，他人也不能对抗第一买受占有人。这种观念不仅仅符合罗马法谚“任何人均无法转让其没有的权利”，也符合诚实信用、公平之原则。

可见，罗马法脱胎于传统的习惯法，从一开始带有严格的形式主义，这种严格的形式主义不仅掩盖住了当事人的意志，而且也造成了审判中的不公正。在经历领域扩展，受到希腊自然法的影响后，裁判官在实践中依公平正义之原则衡量予以修正，对严格法进行了革新。对非经要式买卖、拟诉弃权方式转让的占有买受人创设了新的抗辩，实际矫正了市民法。这种务实的法律精神于今日之裁判甚具启发。

三、现代之启示

以要式物和略式物古老的物之分类方法，已于罗马优士丁尼所废止，后世法律亦未采纳，今日法律多以动产、不动产作为物之重要分类方式。以是否可移动作为区分标准，并对动产与不动产在转让方式课以不同转让要求。根据我国物权法第9条规定，除法律另有规定，不动产物权未经登记不发生物权变动之效力。若是严格按照登记生效主义，必将产生荒诞的判决。假若甲乙订立买卖不动产之买卖契约，乙支付价款并已占有该不动产但未办理登记，后甲又将该不动产卖与丙并办理登记。传统的观点认为，乙基于债务关系占有仅仅具有相对性，不得对抗第三人丙。[8]此种以物权优于债权的逻辑分析方法，固然有一定道理，但法律并非空中楼阁，作为真实影响人们日常生活之法，须考虑到现实中民众法感情以及利益衡量。前买受人已经占有不动产并在房产上已经投入较大的经济成本，若是仅仅以债平等性，而让债务人自由选择债权人，也显然不符合诚实信用要求。相当于鼓励违约，这将对市场秩序产生不良的影响。对罗马法所有权转让方式演变之考察，对于思考当下严格形式意义法之适用而言，特别要注意的是切勿机械使用法律，究其根源，法律并非一门与纯粹的自然科学类之学科，其本质依然是如何实现公平正义。

[1][英]梅因.古代法[M].高敏，瞿慧虹译.中国社会科学出版社，2009.38.

[2][意]彼德罗.罗马法教科书[M].彭梵得，黄风译.中国政法大学出版社，2005：147，38-40.

[3][古罗马]盖尤斯.法学阶梯[M].黄风译.中国政法大学出版社，1996.84.

[4][意]柱塞佩·格罗索.罗马法史[M].黄风译.中国政法大学出版社，2009：72-73.

[5]谭建华.试论罗马法形式主义的演变——以所有权制度为例[J].政治与法律，2009(3).

[6]黄右昌.罗马法与现代法[M].何佳馨点校.中国方正出版社，2006.46.

[7]周枏.罗马法原论：上册[M].商务印书馆，2005：333.

[8]王泽鉴.民法判例与学说研究(七)[M].中国政法大学出版社，2003：100.

何安华(1990-)，男，广西人，华东政法大学，2014级民商法硕士研究生，研究方向：民法。

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