退休返聘的法律性质及保障措施

张兢兢

国泰君安证券股份有限公司，上海 200120

退休返聘的法律性质及保障措施

张兢兢*

国泰君安证券股份有限公司，上海 200120

退休返聘已成为一种被普遍接受的现象，员工退休后经返聘再次从事工作一方面是已退休人员继续实现自我价值的体现，另一方面也是市场选择和企业偏好的结果。退休人员和劳动者的法律地位不同，从现有的法律规定和对其权益保护效果来看，将退休返聘员工在法律上定性为与企业之间的劳务关系而非劳动关系更为合理，并辅以退休返聘人员的退休工伤救济、养老保险等例外规定的方式，达到解决退休返聘纠纷，保护返聘人员合法权益的目的。

退休返聘；劳务关系；劳动关系；工伤救济

退休返聘在我国劳动市场中越来越常见，一方面因为生活质量、医疗质量提高，人口预期寿命延长，很多退休人员希望重新回归市场，继续实现自我价值；另一方面在于，在一些基础性或技术性的岗位上，企业也偏好退休人员，原因既有退休员工的用工成本低，也有退休人员经验丰富的因素。所以在市场供求相符的环境下，退休返聘就变得不足为奇。退休返聘人员与劳动者工不同，返聘协议的法律性质也不同于劳动者所签订的劳动合同，所以退休返聘人员的合法权益应如何维护也显得尤为重要。

一、退休返聘概述

所谓退休一般指法定退休，是指根据国家有关规定，劳动者因年老或因工、因病致残完全丧失劳动能力而退出劳动领域，依法享受退休待遇的一种法律行为以及该法律行为所导致的事实状态。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》中规定一般的退休年龄为，男职工年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。按照《劳动合同法》的规定，当劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时劳动合同终止。退休返聘，即达到退休年龄的人员，再通过与企业签订返聘协议可以继续在原单位工作，也可以到其他企业应聘，从事有偿的劳动。

退休返聘的形式可分为三种，第一种为按照国家规定在用人单位工作至退休年龄，并已办理退休手续，领取基本养老金后又与原用人单位签订返聘协议；第二种为按照国家规定达到退休年龄并领取养老金，后又应聘到其他企业从事劳作。第三种情形为达到退休年龄，但原企业并未为其缴纳基本养老保险，后又应聘到其他用人单位从事有偿劳动。

二、退休返聘的法律性质

关于退休返聘的现象已为社会所接受，但是在法律上退休返聘的规定并不完善，其法律性质如何有不同的观点。

观点一：认为退休返聘协议属于劳动法律关系，退休返聘人员为《劳动合同法》所规范。这种观点认为，从劳动者从属性之特征来看，根据人身从属性、经济从属性和复合性标准，退休返聘人员除了在劳动者年龄上不符合要求外，其他各点均符合劳动者的特征，所以其与用人单位建立的聘用关系属于劳动关系。[1]有学者认为承认返聘人员的劳动者地位是公民的劳动权平等性的体现，承认退休返聘的劳动者地位不一定导致减少青壮年就业机会的减少。[2]退休返聘后，与用人单位在岗位、报酬、工作时间等内容进行约定，完全是劳动合同的法定内容，由此可见两者之间的关系是劳动关系。从支付报酬上来看，是按照劳动关系的支付方式按月支付或按照工作量获得的报酬。[3]

观点二：退休返聘人员与用人单位签订的协议属于劳务关系，返聘人员和用人单位之间的权利义务关系应当按照双方之间的约定履行。主张者认为从现行立法上来看，退休返聘人员已经不具备劳动法上的主体资格，其次退休返聘人员与企业之间体现出明显的劳务和报酬的交换性，而且返聘人员在薪资报酬、福利待遇以及社会保险等方面与劳动者并不相同。[4]

笔者认为退休返聘的法律性质应认定为劳务关系而非劳动关系。劳动关系，是劳动法调整的基础对象，是劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。在判断劳动关系时不仅要考虑劳动者与用人单位之间的从属性而且也要考虑劳动者所从事的劳动是临时的，还是单位性质决定的正常岗位劳动，要考虑劳动者与用人单位之间是否具有稳定性，其从用人单位获得的收入是否为其主要生活来源[5]。劳务关系属于民事关系，聘任单位与应聘者通过约定劳动内容，薪资多少以及支付领取方式来实现合同的权利和义务。

首先返聘人员在主体资格上已经不符合法律规定的劳动者的要求。根据我国法律规定，劳动者要具有劳动权利能力与劳动行为能力应当满足的条件之一即为达到法定年龄。我国劳动法将就业年龄规定为16周岁，除了特种工艺单位需要招用外，须报县以上劳动行政部门批准，同样的，劳动者超过法定退休年龄的必须依法退休，而不在劳动者年龄范围内。对此有学者提出不同论调，认为劳动者就业年龄的上下是可以调整的，现有退休年龄的上限应当做以调整，而且从劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力来看都应当赋予退休返聘人员以劳动权利，所以退休返聘人员应当属于劳动者的范畴。这种观点完全混淆了法律性质的认定顺序，不能为了达到论证返聘人员应属于劳动关系的范畴而逆向要求调整退休年龄的上限，而且，劳动年龄的上下限为法定而非意定，如同民法规定民事行为能力类型有年龄上的界限，在民事纠纷中当事人行为能力的认定上依旧需要以法律规定的界限为准。对于学者提出的劳动权平等论的观点，认为退休返聘人员应当为劳动法所调整，但不可否认的是劳动权的实现不是无条件的，只有在符合劳动者资格及在法定的劳动者年龄上下限的范围内，才是真正实现劳动权利。以结婚权利来看，自然人当然享有结婚的权利，但是婚姻的实现同样需要形式条件和实质条件的结合。所以，主张退休返聘人员与聘用单位之间应属于劳动法律关系的论据不足。

其次，从现有法律规定来看，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)(浙高法民一[2014]7号)第十四条答；劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系……。”天津市高级人民法院《关于审理工伤认定行政案件若干问题座谈会纪要(津高法[2005]164号)明确将依法办理退休手续的人员排除在劳动者的范围之外。《国务院关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》认为退休反聘人员原则上不适用劳动法；同样还有地方性规定以及行业中规定的关于退休反聘人员原则上不适用劳动法，上海地区则将其视为特殊劳动关系以缓和退休返聘人员在劳动合同法中的适用。

从司法实践上看，法院在审理退休返聘人员与企业签订的返聘协议的认定上均认为返聘协议属于劳务合同而非劳动合同，双方受协议约束。在“陈新谷与上海欣周物业管理有限公司劳务合同纠纷一案”中陈新谷在退休后和上海欣周物业管理有限公司签订返聘协议，法院认为“原告退休后在被告处工作，双方之间形成了劳务关系。原被告劳务关系存续期间的权利义务可按照双方约定的协议确定。”[6]上海市徐汇区人民法院在民事判决书(2015)徐民五(民)初字第562号中也认可原告刘桂生在退休后与上海珺才企业管理咨询有限公司签订的返聘合同《劳务协议》有效，双方为劳务关系而非劳动法律关系。[7]在“徐建平诉上海申大物业有限公司劳动合同纠纷一案”中，徐建平在达到退休年龄后与上海申大物业有限公司签订的返聘协议一审、二审均认定为属于劳务关系而非劳动关系。在“郑冬梨与上海创源建材制造有限公司劳动合同纠纷案”[8]中法院认为郑冬梨在达到退休年龄后与企业建立的是劳务关系。所以从司法实践上退休返聘人员与聘用单位之间被认定为建立的是劳务关系。

三、退休返聘的法律保障措施

退休返聘人员与聘用单位之间属于劳务法律关系，所以不同于《劳动合同法》中的劳动者。如员工缴纳的社会保险，薪资涨幅和加班工资的规定。实务中返聘协议往往约定不明确、不完备，这也是产生纠纷的根源所在，主要表现在对加班工资、养老保险以及工伤救济等问题上。

首先，退休返聘人员是否适用工伤保险，没有一个统一的标准。在最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现在工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复中表述：已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定；广东省《关于退休人员参加工伤保险问题的复函》及工伤保险条例也规定退休反聘人员不能参加工伤保险，北京地区对退休人员的工伤认定申请不予受理；上海规定本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。这些规定一种认为不应当参加工伤保险，要么认为可以采用民事诉讼的程序寻求工伤救济参照适用工伤保险由用人单位支付。

工伤是建立在劳动关系的前提基础上的[9]，在退休反聘与聘用单位之间为劳务关系时是很难认定为工伤的，而且聘任单位通常不会为其购买工伤保险。然而由于是退休员工，其年龄比较大和身体健康指数不高，所以比其他青壮年更容易发生事故，如何恰当的解决返聘人员的工伤救济就十分重要。笔者建议，鉴于返聘人员和聘用企业间的劳务关系，以及国务院法制办提出的参照适用工伤保险待遇标准处理的意见，应要求聘用单位购买单独的商业工伤保险，可根据退休人员的工作岗位风险程度以及年龄为考虑因素选择保险类型，购买保险对企业来说可以分散风险，对退休返聘人员来说又是保障权利的重要措施。

其次，关于养老保险金，大致可分为两种，其中一种是在退休后可按时领取养老保险金，另外一种是退休后没有养老金可领取。在后一种情况下，返聘单位是否要为该退休人员缴纳养老保险，笔者认为是可以建构的，首先养老保险是确保公民(包括劳动者、城镇居民和农民)因年老或者丧失劳动能力而退休退职后从国家和社会获得物质补偿和帮助的一种社会保险制度[5]。养老保险除了核心的城镇职工养老保险，还有补充养老保险和储蓄性养老保险。笔者建议，在已达到退休年龄却没有基本养老保险金可领取的情况下，返聘单位应当协助为其购买补充养老保险或者为已经购买养老保险的支付适当比例的保险费用。

最后，在加班工资上，笔者倾向于建议聘用单位制定返聘人员工时工资的规定，双方在返聘协议中在此基础上自由约定，聘用单位认真落实返聘协议。在实践中，这种做法也是可行的，如在徐建平劳务合同纠纷一案中，被告公司对员工的福利待遇和薪资待遇分为“合同制员工”与“聘用制员工”，一方面方便企业制定福利待遇，另一方面也为纠纷发生时提供法院裁判依据。

[1]何伦坤.返聘的劳动法规制研究[J].理论学刊，2010(5).

[2]潘峰.是劳动关系还是雇佣关系——论退休返聘人员的平等就业[J].中国人力资源开发，2008(3).

[3]葛书环.退休人员返聘后的法律地位[J].佳木斯大学社会科学学报，2014(5).

[4]王立，杨阳等.浅议当前退休返聘焦点问题及对策[J].法制博览，2012(10).

[5]郭捷，冯彦君等.劳动法学[M].高等教育出版社，2014：23，456.

[6]上海市浦东新区人民法院民事判决书(2016)沪0115民初8620号[Z].

[7]上海市徐汇区人民法院民事判决书(2015)徐民五(民)初字第562号[Z].

[8]上海市第二中级人民法院民事判决书(2015)沪二中民三(民)终字第1344号[Z].

[9]欧运祥.劳动法热点问题研究[M].法律出版社，2014：179.

张兢兢，女，国泰君安证券股份有限公司，经济师，从事人力资源管理。

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