我国未来民法典中的家庭

冉启玉

我国未来民法典中的家庭

冉启玉

家庭履行着特定的职能，应当受法律保护。我国未来民法典婚姻家庭编和继承编与家庭有着直接的联系，以家庭或家庭成员为直接调整对象，支持和保护家庭是未来民法典的重要任务之一。我国现行法在支持、保护家庭方面存在观念和制度上的不足，表现为家庭的概念不清、对家庭地位重视不够、维护家庭稳定和身份关系安定性的措施不力，甚至有的规定与此相悖等。建议未来民法典应当确立家庭的地位，尊重家庭的多元化，以是否履行家庭职能为判断家庭的标准，采取措施支持和保护家庭，处理好家庭自治与国家干预的关系。

民法典；家庭支持；家庭保护

我国民法典的编纂已经进入关键阶段。民法典总则已经于2016年6月27日提请全国人大常委会初审，预计将于2020年完成统一民法典的制定工作。民法典编纂工作拟按照先总则、后分编“两步走”的工作思路进行。分编拟包括：合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编及继承编。[1]如何制定一部符合社会发展需要、体现时代精神、具有民族特色的民法典，关系到我国民法典的质量，更涉及千家万户百姓的日常生活。按照民法典分“两步走”的思路，婚姻家庭编和继承编必然会成为其中的内容，并在其中占据重要的地位。婚姻家庭编和继承编都与家庭有直接的联系，以家庭或家庭成员为直接调整对象，因此，正确确立民法典中的家庭地位是未来民法典编纂中不容回避的重要问题。目前实施的婚姻法及继承法在处理家庭问题方面仍然存在观念和制度上的不足，对家庭地位重视不够，一些制度并未从家庭共同体出发，对家庭保护不力。“在世界上大多数地区，传统家庭或许已经动摇不定，但家庭机构却可能比现有的任何一个国家都会历时更长。”[2]1对家庭这一存续几千年之久的社会制度，本应是我们一直致力研究的对象，但现有研究，尤其是法学领域，直接以家庭为对象的研究不多，对家庭研究的广度和深度尚需深入。本文从家庭的概念、家庭履行的特定职能出发，对民法典中家庭地位的确立及民法典对家庭的支持与保护做一粗浅的探讨，以期引起未来民法典对家庭的重视，对我国民法典的制定略尽绵薄之力。

一、问题的提出：缘何要重视家庭

（一）“家庭主义”的兴起

家庭是社会发展到一定阶段的产物，是社会的细胞，是人类社会的基本单元。[3]34-35虽然早期哲人们的哲学思想或政治理想中有存在否定家庭地位的主张，但主流思想是肯定家庭在社会生活中的重要地位的。例如，亚里士多德就批判了柏拉图的“废家”主张，提出了家庭是社会最初和基本的基层单位，是社会交往的最初形式的思想。[4]4英国哲学家洛克提出了“最初的社会是夫妻之间，这是父母和儿女之间社会的开端”。[5]48法国的启蒙思想家卢梭也认为，“一切社会之中最古老而又唯一自然的社会就是家庭”，“家庭是政治社会的原始模型。”[6]5

近现代社会，现代工业文明的发展及工业化生产方式对家庭的挤压产生了诸多社会问题。国际社会及许多国家意识到家庭对个体的特殊意义，家庭在承担对个体的主要照料责任方面的重要作用，采取多种措施鼓励人们建立家庭，并采取多种措施保护家庭和支持家庭，兴起“家庭主义”热潮。1948年联合国通过的《世界人权宣言》第16条提出：“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”1976年联合国的《经济、社会及文化权利国际公约》①该公约第10条规定：“本公约缔约各国承认：对作为社会的自然和基本单元的家庭，特别是对于它的建立和当它负责照顾和教育未独立的儿童时，应给予尽可能广泛的保护和协助。”及《公民权利和政治权利国际公约》都承认了对家庭的特殊保护。②该公约第23条规定：“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。”“已达结婚年龄的男女缔婚和成立家庭的权利应被承认。”据统计，在192个主权国家中，至少有145个国家当今的宪法有保护家庭或婚姻或二者的规定，或者授权保护家庭或婚姻或二者。[7]236在欧洲，大多数国家的宪法包含了家庭作为社会基础的重要性及有权得到国家保护的规定。[8]87许多国家通过民法典或家庭法强调家庭的重要性并加以保护，如英国家庭主管部门于1998年公布了一个名为“保护家庭”的咨询案，提议引入各种措施以保护家庭，如设立国家家庭和父母协会，及早采取主动干预家庭的措施等。[9]6澳大利亚1975年《家庭法》以立法形式赋予了作为基本单位的婚姻家庭的特殊地位，规定：“对作为自然的基本社会结合群体的家庭给予最可能宽泛的保护和救助，尤其是考虑在家庭对未成年子女负有照料和教育职责时的需要。”③参见：Family Law Act 1975(CTH),Section 43.美国的契约婚姻制度、婚前教育制度及一些国家的家庭—工作关系协调的立法等都体现了对家庭地位的重视。我国2004年《中华人民共和国宪法修正案》第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”根据宪法，我国2001年修订后的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称婚姻法）规定“禁止重婚”、“禁止有配偶者与他人同居”，并较为全面地规定了家庭成员的权利义务。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》及2002年颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》等法在一定范围内也承认了家庭的主体地位。越来越多的国家的立法已经意识到家庭的重要性并将其置于重要的地位。

（二）家庭的特定职能

在现有的研究中，家庭的重要性基本上都与其履行的特定职能有关。在社会学家和法学家的论述中，较普遍一致的观点认为，家庭履行着特殊职能，这些职能包括：物质资料的生产职能、生育职能、教育职能、情感交流职能、扶助职能等。不过不同的家庭形态和家庭在不同的生命周期存在着职能的差异，且社会保障制度的发达及社会服务行业的发展，家庭部分职能被分化或弱化，但家庭对个体生存发展的价值及重要性不容置疑。家庭特殊职能的发挥符合个体的利益需求。在成年人之间，通过家庭实现经济上及情感上的相互依赖以满足个体的多种需求，这是其他社会组织不可替代的。家庭成员间的扶养、扶助及情感依赖会终其一生。对未成年子女而言，家庭是新生命的孕育、抚养、教育及社会化的重要场所，几千年来人类即借此以实现自身的不断繁衍和发展。

反之，家庭的去功能化可能会导致家的异化，而家的异化的结果和表现形式最终演变为人的异化。在我国历史上“以阶级斗争为纲”的年代，家庭关系被看作是阶级关系，以阶级斗争方式处理家庭矛盾，家庭关系遭到严重破坏。近年来家庭中重视财产利益、轻视亲情伦理等异化现象也引发了越来越多的关注。“家的异化有多种表现，即家越来越脆弱、松散、不可靠、不安全。家庭经济被变成国民经济加个体经济。家庭成员变为个体‘现行’或‘未来’工资持有人。”[10]12家庭的异化还表现为家庭财产资本化的倾向，存在以家庭作为物质计算单位的危险。[11]43在家庭关系极其脆弱、不安全的情况下，家庭成为功利的计算场所，人也被异化为经济利益至上者。一旦物质利益演变为婚姻的砝码，最终可能会导致婚姻中的机会主义倾向。

家庭特殊职能的发挥不仅符合个体的利益，也符合社会公共利益或国家的利益。家庭是社会的缩影，家庭是小社会，正是这些无数的小社会才构成了更大系统的社会。家庭作为社会的细胞，家庭中的问题就是社会问题，家庭的和谐稳定直接关系到国家的繁荣昌盛。而家庭的不稳定则会导致社会治理成本加大，甚至增加社会动荡的机会。可以说，家庭职能的发挥对个体的利益都在一定程度上涉及公共利益。家庭在扶养、扶助方面的职能发挥，一方面会增强家庭成员之间的凝聚力，使家庭成员得以生存发展；另一方面也会减轻国家的负担。此外，社会基本价值观念的形成及传递很多都是在家庭内部完成的。“家庭是以爱和团体为基础的共同体，特别适合教授并传递文化、道德、精神和宗教方面对家庭成员及家庭之外的更大社会所必备的基本价值。”[12]200

家庭是介于独立个体和国家关系之间的一种联合体①有学者认为，现实中也存在由一个人组成的家庭。这种由一个人组成的家庭是家庭的特殊形式，但这种特殊形式并不否定家庭在整体上的组织性，如同公司股东一般为二人或二人以上，但一人公司的特殊情形并不能否定公司在整体上的组织性。参见宁清同：《家庭的民事主体地位》，载于《现代法学》2004年第6期。由于一人家庭的特殊形式，在结构和功能上都和普通家庭存在差异，本文的分析主要针对二人以上的家庭形式展开。，无数的家庭共同体则构成国家，但家庭并非单个的个体的简单相加，而是兼有个体和组织体的特性。法律既要保障独立的个体权益，又要考虑到家庭共同体的稳定性并维护共同体的利益，为家庭提供各种可行的保护，才能真正做到国家的长治久安，和谐发展，这也是我国民法典应当采取的基本态度。既然家庭具有重要地位，履行着特殊职能，国家和社会就应当采取一切措施维护家庭的和谐稳定，以便家庭发挥其应有的作用。“国家和国际组织有义务通过政治、经济、社会和司法手段保护家庭，目的在于巩固家庭的统一和稳定以便其履行特定的职能。”[12]200

（三）家庭结构与形态的新发展

民法典是民族精神、时代精神的立法表达。我国民法典的制定经历了较长时期的准备工作，目前制定统一民法典的主客观条件基本具备，时机较为成熟。虽然新时期民法典的制定有较成熟的理论基础和可资借鉴的立法模式，但能否体现中华民族精神和时代特征，弘扬中华民族传统美德是该民法典成功与否的标志之一。中国有历来重视家庭和家文化建设的古老传统。孟子认为：“天下之本在国，国之本在家，家之本在身。”古人曾提出“修身、齐家、治国、平天下”的政治理想。古代的五伦思想也将家和国置于同等重要地位，社会规范主要包括家庭治理和国家治理规范。社会发展至今，中国的政治、经济、文化飞速发展，这些发展既对家庭产生了不容忽视的影响，家庭反过来也推动或制约着社会的发展。近年来，我国家庭结构和形态已经发生了很大的变化，如家庭规模越来越小型化、家庭类型越来越多样化。据全国第六次人口普查显示，我国31个省、自治区、直辖市共有家庭户40152万户，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年人口普查的3.44人减少0.34人。[13]在现代工业文明社会，人类的私人生活空间为工业文明所挤压，加上我国家庭中独生子女家庭增多，许多父母与成年子女共同居住，或者虽未共同居住但父母替子女履行抚养教育之责。据2014年《中国家庭发展报告》显示，2010年对广州、杭州、郑州、兰州、哈尔滨五所城市家庭结构和家庭关系的调查发现，超过12%的成年人与父母同住，有20.3%的成年人住在父母居所附近，另有68.9%的人没有离开父母居住的城市。[14]一些新型家庭如空巢家庭、丁克家庭、同居关系不断涌现，同性恋要求缔结婚姻、组建家庭的呼声也日益高涨。新形势下的家庭结构及家庭关系对新时代的立法提出了新的要求。家庭不仅仅涉及未成年子女的利益，也涉及成年人的重大利益，甚至社会公共利益，唯有家庭的和谐稳定才有利于社会治理并推动社会良性发展。我国民法典的制定应当传承我国重视家庭的历史传统，尊重我国的经济发展及家庭发展现状并结合国际社会及国外重视家庭重要地位这一发展趋势。唯有如此，才能制定一部站在时代前沿、符合中华民族精神的民法典。

二、家庭概念：一个历史的范畴

国际公约及我国部分法律虽然都明确了家庭的地位及其应当受到社会及国家的保护，但相关公约及立法均未对家庭概念进行界定，也未规定家庭成员的范围。不过从上述国际文献及立法可以看出，保护家庭的完整性、安定性及免受非法干预，是国家和社会应尽的职责。未来民法典中必然涉及家庭问题，在此，有必要首先对家庭概念及其相关问题进行简要的分析。关于家庭的产生，根据美国历史学家摩尔根在其《古代社会》中的观点，认为其在原始社会就已经出现。因此，家庭经历了从古代到现代的延续发展。在家庭的演变发展进程中，家庭形态、家庭职能在不断地发生着变化。作为特定人群的集合体的家庭从古代到现代几千年绵延发展过程中一直发挥着不可替代的作用,并仍然表现出其强大的生命力。“任何一个具体家庭可能是脆弱而不稳定的，但家庭制度就其整体而论，确是坚不可摧、富有活力的。”[1]1-2如何对这一经久不衰的古老家庭制度进行界定？有没有必要和可能性对家庭进行界定？对此问题，恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中指出，一定历史时期、一定地区的社会制度受两方面因素的影响，即受劳动发展阶段和家庭发展阶段的制约。[15]3-4家庭制度本身作为一种上层建筑，既受到一定经济基础的制约，同时还会受到其他上层建筑如政治、经济、宗教、文化、风俗等因素的影响和制约。但家庭作为一种社会客观存在，其特有的经济职能往往也具有经济基础的作用。家庭本身的发展形态和阶段也会反过来影响社会制度包括家庭制度的构建。按笔者的理解，家庭本身的复杂性、多样性及受多种因素的影响和制约应该是国际文献及各国在对家庭关系进行调整时难以做出统一界定的原因之一。

（一）家庭概念辨析

家庭比其他组织更具有广泛性和恒久性。正是因为人类家庭现象的自然、普遍和久远性，没有明显的理由不与“个人”、“社会”的定义平行处理。[10]12但如何给家庭下定义的问题，社会学家和人类学家已经争论了几十年。在不同的国家、地区和不同时代，因受多重因素的影响，家庭的概念存在多样性也就不足为奇。虽然存在一定的难度，但仍然不乏试图对家庭概念进行分析的论述。如黑格尔认为：“作为精神的直接实体性的家庭，以爱为其规定……”在家庭中，人们的情绪就是意识到自己是在这种统一体中，从而使自己在其中不是一个独立的人，而成为一个成员。[16]174《布莱克法律词典》将家庭定义为：（1）通过血缘、姻亲关系或法律联系起来，尤其是两代或三代以内的人的集合。（2）由父母及其子女组成的群体。（3）共同生活并对内部关系承担共同责任的人的集合。[17]637国外有学者认为，家庭可以描述为通过血缘或司法纽带联系起来并组成共存体的相互联系的群体。[8]90

在我国学界也不乏对家庭概念界定的论述。在社会学界，学者多借鉴美国社会学家默多克尔1949年提出的核心家庭概念，即核心家庭，又称夫妇家庭，是以婚姻为基础，父母与未婚子女共同居住和生活。[18]227-228在法学领域，有学者认为，“家庭是由一定范围的亲属所构成的生活单位。”“组成家庭的亲属通常包括因婚姻、血缘和法律拟制而产生。”[19]50还有学者认为，家庭是因婚姻、血缘和法律拟制所产生的具有权利义务内容的一定范围的亲属所组成的共同体。[20]6另有学者认为，“家庭的本质和核心功能是市民的私人生活单位，以将私人生活与社会生活相隔离为目的。”[21]89

上述概念从不同角度对家庭概念进行了分析，分析得出构成家庭的共同因素即家庭是一种人的集合，除此之外，分歧大于共识。这些概念间的分歧让我们不得不进一步思考以下问题：一是婚姻与家庭是何种关系？二是家庭成员究竟包括哪些？毫无疑问，传统的夫妻和未成年子女之间构成家庭，但除此之外是否还存在着家庭关系？三是家庭成员是否必须以亲属关系为前提？非亲属之间是否可以构成家庭？如同居者是否可以构成家庭？这些问题的核心即家庭概念到底是局限于传统的核心家庭还是可以包括扩大家庭？如果可以包括扩大家庭，其扩大的程度如何确定？以下将对以上这些问题逐一进行分析。

一些学者通常将婚姻和家庭两个概念放在一起使用，是因为家庭与婚姻的紧密关系。“纵观古今中外可能称之为家庭的种种个人组合方式，实体婚姻仍然是其中最重要最普遍的初始组合和本质标志。”[18]226因此从家庭的最初形成看，婚姻是家庭的基础，是产生其他亲属关系的前提。但将家庭和婚姻作为同义语，认为在法律上二者可以互换却是错误的。“家庭既可以没有婚姻关系也可以没有父母子女关系或祖先关系。”[22]1因为在不同生命周期，家庭由不同家庭成员组成。婚姻构成家庭，这是各国都认可的，只不过核心家庭中因为有养育子女，特别是未成年子女的情况，家庭履行着更多的职能，且完成生育任务的家庭终究会占绝大多数，各国都会对其加以特别的保护。但婚后随着生育、养育子女任务的完成，加上家庭发展中原有家庭的分解（如离婚）、一些家庭成员脱离原家庭（如死亡），家庭就不再存有婚姻的可能。因婚姻组成的家庭及因婚姻产生的血缘家庭是主要家庭形式，但因婚姻衍生出的无婚姻的家庭大量存在，如单亲家庭、祖孙扩大家庭、兄弟姐妹组成的家庭，以及一些国家通过立法承认的同居者构成的家庭等。因此，婚姻不等于家庭，家庭并非必须存在婚姻。

几千年来，人类一直固守着传统的婚姻概念，认为婚姻是男女两性的结合。在英美国家，婚姻的概念最初源于1866年的Hyde v Hyde案，认为婚姻是男女以终身共同生活为目的之结合。[23]4美国《布莱克词典》对婚姻也采用了传统的概念，即婚姻是男女两性的结合。[17]992这些传统的概念是否根深蒂固而一成不变？正如学者的分析指出，“婚姻的性别基础是社会构建的制度，并非是婚姻自然形成的产物。”“婚姻以其自然发展的历史向人类宣示：婚姻的性别基础并不具有绝对性和排他性。”[24]245随着社会的发展，同性恋婚姻合法化成为当代各国立法面对的一个问题，不同国家对此采取了不同的回应。虽然更多的国家对此保持沉默，但一些国家采取积极方式，通过同性婚姻立法或登记伴侣的方式加以解决。[25]目前，对婚姻的界定中主要的争议在于同性恋是否应当纳入婚姻的概念。有学者认为，应当允许同性婚姻，同性婚姻的法理学基础源于宪法平等而非婚姻法的男女平等，建议基于对同性婚姻的保护而对宪法平等做扩张解释。[26]也有学者认为，应当固守传统的婚姻概念，同性结合和异性婚姻是两种不同的关系，同性伴侣适用民事结合比同性婚姻更利于执行。[27]23既然同性恋已经非病理化，某些异性夫妻可以不生育，也可以没有性行为，同性恋婚姻合法的障碍已经消除，漠视同性恋者的权利已非正当。但这是否意味着将同性结合纳入婚姻范畴？虽然同性结合和男女之间的结合都是一种亲密关系，也履行着某些相似的功能，但两者在生育的职能、关系的稳定①据学者调查，在381名有过同性伴侣的被调查者中，3/4的被调查者只能维持3年以下短时间在一起的感情状态，极少数人能维持10年以上关系而长久在一起。参见李宁、戴建英、高静儒：《2012中国同性恋调查报告及对同性婚姻合法化的思考》，载于《中国性科学》2014第23期。等方面存在差异，是两种不同的关系，纳入统一的概念既显得牵强、颠覆婚姻的传统概念，又容易使异性婚产生身份危机。更重要的是，在我国要颠覆传统婚姻概念，将同性结合完全等同于婚姻，现实中大多数人也难以接受。但婚姻的概念不同于家庭，不认可同性恋可以成立婚姻，并不意味着对他们的需求置若罔闻，他们可以成立家庭，享有组建家庭的权利。从国外立法来看，在同性结合合法化的国家，只有少数国家允许同性婚，还有一些国家采取折中方式，大多数国家仍然以异性婚姻为主，同性婚姻并非世界立法的主流。②据国外学者统计，在192个主权国家中，允许同性结婚的国家包括：阿根廷、比利时、加拿大、冰岛、荷兰、挪威、葡萄牙、西班牙、瑞典（自2015年起还包括美国）；允许类似于婚姻的同性结合的国家有12个：奥地利、丹麦、芬兰、法国、德国、卢森堡、南斯拉夫、瑞士、英国、安道尔、南非等；另有43个国家的宪法明确规定婚姻是男女两性的结合。参见：Lynn D.Wardle.Fundamentals of the Jurisprudence of the Family:Building on Rock or Sand?International Journal of the Jurisprudence of the Family，2010，appendix,p225.

至于家庭成员是否应当以亲属为条件，由于亲属范围的确定是法律规范的结果，很少有国家将同居者纳入亲属的范围，但已经有越来越多的国家将同居关系纳入家庭的范围。③在现代社会，不仅英语国家承认同居者之间构成家庭，在塞尔维亚、南斯拉夫、克罗地亚共和国、黑山共和国等一些国家也认可符合条件的同居者之间构成家庭。参见：Olga Cvejic’ Janc’ic’,The Definition of Family in Modern Law and Its Legal Protection，International Journal of the Jurisprudence of the Family，Vol.1,2010,pp85-86.通常情况下,家庭成员具有亲属身份，但并非必须具有亲属身份才能构成家庭。

综上所述，家庭概念在不同国家或地区存在差异，现代家庭较传统家庭已经发生了很大的变化，应该结合现代家庭的特征和现实来考察家庭，确定家庭成员的范围。摩尔根说过：“家庭是一个能动的要素；它从来不是静止不动的，而是随着社会从较低阶段向较高阶段的发展，从较低的形式进到较高的形式。”[15]28对此，国外学者也认为，家庭的概念是不断发展的，“至少我们赞同家庭是一个历史性的可变化的由人组成的共同体，而不是一个固定的概念。”[28]78-79

（二）判断家庭的标准

判断家庭的标准是什么？“有相当多的婚姻没有孩子，同样，家庭中有相当多的孩子并不来自婚姻。”[29]160笔者认为，在现在西方许多国家已经对家庭采取广义概念的背景下，家庭的概念不应局限于以传统婚姻、性、生育为判断的前提。家庭受到重视，得到国家和社会的支持和保障，主要理由在于家庭区别于其他社会组织，履行着特殊职能。因此，笔者赞同，判断家庭应当以是否履行家庭职能为判断标准。但不同种类的家庭其成员构成存在差异，家庭在生命周期发展的阶段不同，其履行的职能并非完全一样，家庭以何种职能为判断的标准？因“性生活、人口关系的生产与再生产、教育、经济活动等等功能，都是各种不同的家庭结构所衍生出的不同职能，而并非所有家庭都必须具备的功能”[21]88，显然难以以是否完全履行家庭所有职能为判断家庭的依据，而应以是否具备一般家庭的最基本的共同性职能为标准。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中提到，家庭的职能一是物质资料的生产，二是人类的再生产。我们似乎可以据此确定一般家庭的基本和共同职能。但在人工生育技术越来越发达和生育控制措施逐步完善的情况下，生育职能是否应当是家庭的共有职能值得思考。更重要的是，虽然人工生育是生育的非常态，绝大部分家庭仍然会选择自然生育，但家庭的生育职能是以传统的以婚姻为基础的核心家庭为对象，且针对的是在家庭生命周期处于生育阶段的家庭而言，故生育职能不宜作为家庭的基本职能。至于物质资料的生产职能，虽然在很大程度上已被社会保障制度所弥补，但迄今为止，还没有哪个国家完全否认家庭成员之间的扶养义务，社会保障通常是在家庭成员不能履行义务或在特定情形下国家承担的义务。在现阶段扶养职能应当属于家庭的共有职能，而仅仅有经济上的扶养还不够，因为经济上的扶养可以从其他经济组织中获取。几千年来,家庭之所以始终如一得以延续，更重要的是因为家庭关系是一种私人之间的亲密关系，相互间的感情依赖无法为其他组织体取代。至此，笔者认为，我们可以尝试从以下方面理解家庭的概念：家庭是能满足一定情感需求，并履行扶养照顾义务，以婚姻、血缘或法律规定而建立起来的一种私人间的亲密生活关系共同体。①至于那些非法的关系，也可能满足这些条件，但由于其本身具有的违法性，不能认定为构成家庭，这是各国处理的基本原则。据此，家庭不仅仅包括传统的以婚姻或血缘或两者为基础的家庭，也包括法律拟制或法律认可而产生的家庭，如拟制血亲家庭、同居者家庭、同性恋者家庭等。但从此角度界定家庭，并不否定家庭的多种职能。除了家庭一般的共同职能外，不同形态的家庭还履行着其他的家庭职能。如对于处于生育周期的夫妇家庭而言，生育、抚养及教育职能是其重要职能。

三、民法典对家庭的支持与保护

目前，我国家庭法在某些方面存在着家庭去功能化倾向，未来民法典有必要重视家庭并发挥家庭的功能，这样才能实现民法典对家庭关系的调整和实现家庭法的终极目的。“亲属法必须矫正现代社会对家庭功能的扭曲”[11]43，为此，建议未来民法典的制定应从以下方面支持并保护家庭。

（一）民法典中家庭的地位及家庭权的确立

民法典首先应当确定家庭的地位及家庭权。我国宪法规定了婚姻家庭受国家的保护。家庭地位的确立及家庭权的保护是落实宪法保护婚姻家庭的必然要求，也涉及家庭成员身份关系的安定性、亲子关系的持续性、家庭成员的共同财产权的保护及国家对家庭的救助等相关法律对家庭的保护。家庭权是指自然人组建家庭及维持家庭关系而享有的各项权利的总和。其具体内容可以包括防御性的权利（国家尊重家庭自治、免受非法干预的义务）、受益性权利（获得社会保障、国家福利等）及作为客观法的家庭权（要求国家构建保护家庭权的法律体系）。[30]未来民法典作为民事权利的百科全书，应对婚姻家庭的法律地位及家庭成员享有的家庭权进行规定。建议民法典规定：家庭是天然的和基本的社会单元，应受社会和国家的保护并免受非法干预。对作为自然的基本社会结合群体的家庭给予最可能宽泛的保护和救助，尤其是在家庭对未成年子女负有照料和教育职责时。符合结婚条件的男女缔结婚姻或建立家庭的权利受法律保护。家庭成员的家庭权利受法律保护。

（二）民法典中家庭形态的多元化

未来民法典对家庭进行准确的界定可能存在一定的难度，且由于立法目的差异性，不同情况下家庭成员的范围不能一概而论，宜根据具体情况确定家庭成员的范围，以便法律的实施。但民法典中家庭应是多元的，民法典中家庭的界定至少应当考虑以下问题：

其一，将同居关系和同性结合纳入家庭的范畴。我国现行法婚姻法及相关司法解释规定，同居关系不受法律保护。现有立法剥夺了同居者的家庭权利，在同居之间不能享有夫妻之间的财产分配权利、关系解除时的救济权利、相互的遗产继承权等，这些规定表明我国目前的家庭仍然以传统的婚姻为基础，忽略同居关系所履行的特定职能，很容易导致其处于法律监督之外，且因此种关系生活在阴暗之中，导致这种关系的脆弱性，更容易解体，不利于同居者对家庭权利的享有及对未成年的子女的抚养和教育职能的发挥。“对能充分履行家庭职能的每一种家庭给予保护是恰当的，对每一种促进子女及所有家庭成员或家庭共同体成员的幸福的事实家庭关系及纽带进行保护也如此……但在现代社会，有婚姻的家庭并不是唯一受法律保护的家庭形式。”[28]99-100未来民法典应当对不同的家庭关系给予保护，维护特定的家庭成员相应的权利，让同居关系生活在阳光下，尊重同居者之间的选择，引导家庭职能的发挥。同性恋者之间的法律地位比起同居者更有过之而无不及。对此，建议将同性结合纳入同居关系中进行规范。

其二，对不同类型的家庭采取相应的保护措施。不同的家庭，其结构具有复杂性，家庭成员也存在较大的差异性，但我国目前主流的家庭仍然是核心家庭。养育有未成年子女的核心家庭是立法应当关注的重点，但如果民法典保护和强调的家庭仅仅以核心家庭为对象，难免保护的对象过于狭窄，不利于家庭功能的发挥，民法典应当对扩大家庭进行保护和支持。如在我国，祖父母、外祖父母抚养孙子女、外孙子女的情况非常突出，立法要对特定情况下的祖孙扶养条件、扶养的变更及终止进行规定，承认祖孙之间的继承权，在夫妻离婚后也应承认祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的探望权，以认可扩大家庭所履行的职能。因同居者之间组成的关系也履行着家庭的某些职能，法律应承认其家庭地位，但在处理夫妻之间和同居者之间的权利义务关系时，应当采取合理的差别对待原则。因此，建议以婚姻为基础的家庭按婚姻的效力对待，非以婚姻为基础的家庭，如同性恋家庭、非婚同居家庭则按同居关系家庭对待。

（三）民法典中的家庭自治与国家干预

关于家庭和国家的关系，不管是作为“守夜人”的国家，还是国家对家庭实行积极干预或有限干预，其目的是为了更好地增进家庭的福利。国家职能和家庭职能的划分，私法领域中的理性人假设，家庭成员身份具有的不可替代性，及家庭成员隐私权保护都要求家庭自治的优位性。因此，家庭关系作为一种亲密者间的相互依赖关系，首先应遵从家庭自治原则，这是符合家庭福利要求的。家庭自治强调家庭及家庭私人生活不受国家非法干预，同时，作为自治的组织体，是家庭成员而不是国家或他人应当彼此对对方承担一定的义务。家庭自治要求立法确认家庭成员的扶养义务，如夫妻之间、父母对未成年子女的扶养、成年子女对父母的赡养等义务首先由家庭承担，国家通过立法保障并监督相关义务的履行。在相关义务无法在家庭中得到实现时，国家才承担其救助义务。家庭自治还应当允许夫妻订立相互忠实、同居义务的协议、设置完善的夫妻财产约定制度、保障家庭成员的遗嘱自由等，尽量减少国家对家庭的不必要的干预。但是，毕竟家庭自治是有限的，以家庭能够自治为前提，当家庭自治能力失灵，家庭自治损害他人利益的时候，包括损害其他家庭成员利益或损害第三人利益时，任其自治会导致社会秩序混乱，此时，国家应当介入对家庭的干预。如在父母不支付子女抚养费、夫妻之间不履行扶养义务或成年子女不支付赡养费时，可以通过诉讼的方式由审判机关确认该抚养义务并赋予其强制执行力。当夫妻的离婚自由权利被滥用，个人自由主义泛滥而损害未成年子女利益或明显至对方于不利境地时，国家立法应当设定离婚自由的边界，特定情况下判决不准离婚。在通过行政登记离婚的情况下，不能赋予离婚当事人无限的自由，其可以放弃自身的某些权利，但不能损害未成年子女的利益，如放弃对未成年子女的探望，不顾客观情况放弃未成年子女的抚养费等。家庭成员之间实施家庭暴力时，国家有义务阻止正在发生的暴力行为，对家庭暴力的受害者进行救治并提供多种保护救助措施，对加害人进行惩罚或强制教育。在父母等监护人的家庭暴力严重侵害未成年子女权利时，可以撤销监护人资格，但此种情况应当考虑父母等监护人对未成年子女的监护具有优先性。立法不是简单地剥夺监护人的监护权，而是应当对监护人采取措施保障未成年子女如何安全回归家庭。在遗嘱人订立遗嘱时,如果侵犯了特定家庭成员的权利，危害家庭职能的发挥等情况下，国家立法应当对遗嘱自由进行适度干预。

（四）民法典中的家庭支持与保护规则

在正确认定家庭并确立家庭的地位，处理好家庭自治和国家干预的关系之后，民法典中应当为支持和保护家庭设立具体的规则，以维护家庭的和谐与稳定。

首先，民法典应当支持家庭关系的建立与确认。在结婚条件上，达到结婚年龄的人有选择结婚的自由，也有选择同居的自由。我国的法定婚龄过高，宜适度降低法定婚龄满足具备完全民事行为能力的人缔结婚姻成立家庭的意愿。同时，民法典宜将同性恋结合和异性同居关系纳入家庭范畴，并设置相关的权利义务规范，以使得同居关系更好地履行家庭的职能。原生家庭是未成年子女最佳的养育场所，为此，国家立法应确立父母对子女有抚养、教育、保护的义务。但这些义务的履行均以亲子关系的确立为前提，立法应当建立亲子关系确立的法律体系，尊重未成年子女享有的家庭权利。针对我国目前尚未建立起亲子关系的法律体系的现状，未来民法典制定应明确规定婚生亲子关系的确立与否认制度，并明确人工生育子女的法律地位，取消非婚生和婚生子女的区别，为每一个子女实现双亲抚育的立法宗旨。

其次，民法典应当维护亲子关系的持续性。未来民法典应当克服“成人中心主义”立法观的影响，从子女的利益出发规定未成年子女享有的家庭权利。父母子女之间的亲属关系是家庭权的重要内容，此种关系不因父母婚姻关系解除而消灭。在夫妻离婚的情况下,法律也应保证未成年子女如同生活在家庭未解体的状况，尽量降低父母离婚对未成年子女的伤害。即使原有家庭关系解体，也应设计合理的探望制度以解决好对未成年子女的探望问题，尽量维持原有的家庭纽带，维护未成年子女监护的一致性和稳定性，以维持父母与子女之间的亲属关系。国家立法不仅要确认父母、家庭承担抚养教育儿童的责任，而且要监督保障父母对相关义务的履行。[31]9我国亲子法在父母抚养立法方面的监督措施不到位，如在诉讼离婚的情况下，在抚养费的支付方面，缺乏抚养费支付的保障措施，政府监督不力，加剧了离婚后抚养子女的单亲家庭的贫困化。在登记离婚的情况下，未成年子女的监护、抚养及抚养费的支付完全只由父母双方决定，国家监督处于缺位状态。因此，民法典应借鉴德国和美国等国家的规定，设立未成年子女抚养费的最低标准，并设置未成年子女抚养费的支付担保制度。[32]307

此外，民法典应当维护亲属身份关系的安定性。维护亲属身份关系的安定性是未来民法典的重要指导思想，家庭法应注重维护家庭的稳定及身份关系的安定性才能让家庭履行其应有的功能。这要求婚姻家庭编应当对亲属之间身份关系的效力、亲属之间的权利义务进行明确规定。在无效婚姻制度设计上，只要不违反社会公共利益，应当尊重身份关系的事实性，缩小无效婚姻的范围。同时，国家应当为婚姻家庭提供可行的保护手段，维护家庭的完整性并提供化解纠纷的途径。我国立法在身份关系的解除方面，过分追求效率及自由价值，对家庭的支持和巩固措施存在不足。如我国婚姻登记条例第十三条规定登记离婚符合条件的可以当即领取离婚证；我国缺乏离婚强制调解程序，促成婚姻和解的观念和措施不够；在家庭抚育未成年子女方面对危机家庭保护救助措施不足。《欧洲人权公约》规定：“人人有维持其家庭生活的权利”的基本理念，及国外立法在维护身份关系安定性、和谐性方面的立法经验可以加以借鉴。国外相关立法经验包括：进行婚前教育立法，让婚姻当事人真正履行家庭义务，构建和睦稳定的家庭关系；①美国一些州采取了防止轻率离婚的事前防范手段，到目前为止，有6个州（亚利桑那州、佛罗里达州、马里兰州、明尼苏达州、俄克拉荷马州、田纳西州）制定了鼓励夫妻参加婚前教育的立法，另有9个州提出了夫妻婚前教育的立法建议。参见冉启玉：《人文主义视阈下的离婚法律制度研究》，北京：群众出版社2012年版，第134页。在离婚纠纷解决过程中，规定政府性婚姻咨询指导、服务机制；规定离婚过程中的多种措施维护婚姻制度，包括促成夫妻和解的措施、增设离婚等待期等。[33]133-148

最后，家庭财产权制度应当有利于维护家庭的稳定并维持家庭成员的经济需求。经济关系本身是家庭成员之间重要的联系纽带，夫妻财产关系法应体现对婚姻家庭的支持和巩固。虽然家庭共同体由家庭成员组成，但家庭财产权制度不是单个的个人财产权制度的组合。近年来，我国的夫妻财产制度遭到了多方面的批判，其中原因之一是现有夫妻财产制对家庭保护不力。如有学者批评，我国最高人民法院关于婚姻法的司法解释都以摧毁家庭共同财产作为其立法的目标，而家产制的式微，意味着家庭稳定的最后防线也开始动摇了。[34]25在夫妻一方擅自处分共同房屋的效力方面，婚姻法司法解释（三）第十一条并未规定有保护家庭的除外规定，婚姻法司法解释（三）第十条规定的婚前购买的按揭房归属的认定也未考虑婚姻家庭共同体属性，这些规定过于注重个体的权利,而忽略了对家庭共同体的保护。[35]56-57未来民法典制定中应当继续坚持夫妻共同财产制，在处理夫妻之间的财产权利及夫妻对外交易关系中应注重保护家庭，家庭成员的基本生存权保障应优先于交易第三人的利益。在家庭财产继承方面,应当注意保护家庭成员的利益和需求，如在遗嘱人通过遗嘱处理遗产的情况下，应当加大对遗嘱自由的限制，维护家庭成员的利益和需求，为特定的家庭成员设立特留份。

四、结语

家庭因其特有的属性和特殊的社会职能，未来民法典中应当体现其重要的地位，尊重家庭作为社会基本细胞发挥的作用。虽然传统的核心家庭仍然是主流家庭形态，但家庭的概念随着社会发展而变化，现代家庭已经出现多元化趋势。家庭的判断不应以传统的婚姻、性、生育、亲属等要素为标准，而应以家庭职能的履行为准。未来民法典应当尊重家庭形态的多元化，对家庭采纳广义的概念，并对不同的家庭形态采取合理的差别对待原则。婚姻和同性结合关系毕竟是两种不同的关系，未来民法典宜对婚姻坚持狭义的概念，即婚姻是男女两性的结合。虽然同性恋不能缔结婚姻，但可以组建家庭。异性同居关系和同性恋可以纳入同居关系立法。民法典应当确立家庭的地位，处理好家庭自治和国家干预的关系，并设立支持、保护家庭的具体规则。

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责任编辑：蔡锋

On the Family in the Future Civil Code of China

RANQiyu

Families perform specific functions,which should be protected by laws.The Family Law Volume and Inheritance Law Volume in the future Civil Code of China have a direct link to families and adjust the relationships between families or family members directly.Family protection is one of the important tasks of the Civil Code.There are deficiencies on the ideas and specific provisions of China’s current legislation on the support and protection of families.The concept of family is unclear,no enough attention has been paid to the status of families,and no enough strengthened measures are provided to support and protect family stability and stability of intimate relationships or even some current laws are contradictory to the above ideas.The future Civil Code should admit the status of family, respect familydiversities,judge a familyby its actual family functions,pay more attention to the relationships between familyautonomyand state intervention,and take measures tosupport and protect families.

Civil Code;families;support;protection

10.13277/j.cnki.jcwu.2017.01.002

2016-09-05

D923.9

A

1007-3698（2017）01-0016-10

冉启玉，女，西南政法大学民商法学院副教授，法学博士，主要研究方向为婚姻家庭继承法学。401120

本文系江西省社会科学研究“十二五”（2014）规划项目“亲属法人性秩序的解构与立法建构研究”的阶段性成果，项目编号：14FX06。