比较法视野下的出版自由

徐 丹 许雯雯

（1.201800 上海市嘉定区人民检察院 上海 2.201800 上海市嘉定区人民法院 上海）

比较法视野下的出版自由

徐 丹1许雯雯2

（1.201800 上海市嘉定区人民检察院 上海 2.201800 上海市嘉定区人民法院 上海）

出版自由是公民在宪法、法律规定的范围内，以书面、网络等媒介形式创作作品、发表意见来参与管理国家、社会等事务的基本权利。我国应兼采限制权力型的立法模式，对于出版自由权和公权力的干预范围予以限定，以真正落实出版自由权利的实现。

出版自由；比较法；含义；限制

一、出版自由的涵义

学界一般将言论和出版自由与集会、结社、游行、示威的自由统称为表达自由 (freedom of expression)；国际上和地区性的人权条约中, 也用表达自由来表示范围更加宽泛的言论和出版自由。《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际条约》的第19条、《欧洲人权条约》的第10条等国际和地区性人权条约,也普遍采用了“表达自由”这一同时包括“言论”和“出版”自由的概念,以及与表达权密不可分的寻求(seek)、接受(receive)及传递(impart)信息的权利。然而具体到何为出版自由，学术界则是众说纷纭，主要有以下四种：

1.最 狭义说

持此种观点的学者认为出版自由是指以文字形式表达意见的自由。[1]最狭义说是早期的一种提法，随着科技的发展，音像电子、网络信息等新型出版方式的出现，大大突破了文字形式，这种观点过于狭隘。

2.抽 象权利说

美国著名宪法学家托马斯·爱默生是抽象权利说的代表人物。这种观点的学者认为出版自由包括在任何问题上形成和持有信念和观点，以及通过各种媒介、言论、书写、音乐、艺术或其它形式与他人交流该种观点、意见和信息的权利利，这是宪法中的第一级权利,属于言论自由的一个重要方面。[2]

3.中 义说

持此种观点的学者认为，出版自由是指出版以文字或绘画等形式表示意见的自由，出版自由和著作自由两者关系密切，著作是出版的前提和基础，出版是著作的结果，因此出版自由包括著作自由[3]。

4.广 义说

认为出版自由除了在内容上应该包括书写、图画、剧本等，其外延还包括创办出版机构之自由；著作、拍摄之自由；印刷、复印之自由；发行、销售之自由。但这种划分易与新闻自由相混淆。

笔者认为，出版自由应当结合具体的内容和抽象的权利进行定义，上述区分方法并没有考虑到出版自由的主体、范围限制、性质等内容，具有一定的局限性。结合上述学说，笔者归纳认为，出版自由是全体公民在宪法、法律规定的范围内，以书面、网络等媒介形式创作作品、发表意见来参与管理国家、社会等事务的基本权利。

二、出版自由的宪法保护

出版自由属于社会行为自由，是为公民从事社会政治、经济文化活动的需求而设立的，具有一定的政治性，是人权的基本内容。如我国刑法第五十四条直接规定，“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。《世界人权宣言》第十九条也规定，“人人有主张及发表自由之权；此项权利包括保持主张而不受干涉之自由，及经由任何方法不分国界以寻求、接收并传播消息意见之自由。”对此，各国宪法规定出版自由权主要有下列三种类型：

1.限 制权力型，即从限制权力角度保护出版自由权

如1791年美国宪法修正案规定，国会不得制定确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由的法律。阿根廷宪法第三十二条也规定，联邦国会不得颁布法律限制出版自由，也不得授权联邦政府干预出版自由。

2.保 障权利型，即从权利保护的角度保护出版自由

如日本宪法第二十一条规定，保障集会、结社、言论、出版及他一切表现的自由。不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密。

3.赋 予权利型，即直接以赋权方式规定出版自由的权利

如德国基本法第五条就规定，人人有以口头、书面和图画自由表达和散播自己的观点，以及自由地从一般可允许的来源获得消息的权利。出版自由和通过广播和电影进行报道的自由受到保障。不建立检查制度。这些权利受一般法律条款、保护青年的法律条款的限制，并受个人荣誉不可侵犯权的限制。艺术和科学，科研和教学是自由的。教学自由并不免除对宪法的忠诚。

我国宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此可见，我国法律对出版自由采用的是赋权型规定。但是，由于宪法抽象的赋权并不具有司法适用性，因此往往在实践操作中存在一定的问题，比如如何保障出版自由不受公权力的非法侵犯。笔者建议，可以兼采限制权力型的立法模式，对于公权力的干预范围予以限定，以真正落实出版自由权利的实现。

三、出版自由的限制

由于出版的传递性强等特点，通过出版物能使个人的思想意见迅速的传播给社会大众并对他们产生影响，因此出版自由实际上已经成为表达自由的主要内容。但作为一项消极的权利，出版自由要求政府不对言论加以限制也不是绝对的，出版自由不能被用作暴力，文字诽谤，煽动颠覆或淫秽言行的理由。各国对出版自由限制的方式分为事前审查制度和事后追惩制度：

1.事 前审查制度

主要有四种做法：一是检查制。出版物出版前须送经主管机关审查批准，方能出版。这种制度最为严格，学界对其批评也最多，认为其实质是赋予政府管理机构以判断作品是否合法的权力，是一种对实施问题进行实质性评价的权力。经过检查制过滤后的出版物只能是主流文化，主流道德的追随者和捍卫者，不能实现百家争鸣，百花齐放。二是特许制，即领取特许证后方可出版刊物。三是保证金制与批准制结合采用，如坦桑尼亚。[4]出版不仅需要事先经主管机关的特许，且需要交纳一定的保证金，以担保出版物的合法出版。如果发现非法出版，就没收保证金，或以为赔偿金和罚金。四是报告制。凡创办和发行出版物，不用事先经主管机关特许，只需要在出版时向主管机关呈交报告，以备案考查。

2.事 后追惩制度

这种制度下出版物出版前不受政府机关干涉，自由出刊发表，但在刊行后有违法行为时将受到法律追究，是最宽松的出版审查制度。如1947年意大利宪法第二十一条规定，任何人都有权以口头、书面或任何一种其他传播手段，自由地表达其思想。出版无需准许或审查。仅在出版法明确规定为犯罪的情况下，或因违反了相应的准则而由法律规定应承担责任的情况下，由司法当局附有理由的行为才得执行扣押——法律规定适当的措施以预防和遏制这种违法行为。

四、域外出版审查的操作标准

1.恶 劣倾向原则（bad tendency）

宪法授权立法机构禁止具有导致非法活动倾向的言论；

2.明 显而现实的危险（clear and present danger test）

该原则由霍姆斯大法官于1919年的“Schenck v. U.S.”案中，针对1917年的《侦察法》管制言论，发表意见时提出。 “明显而现实的危险”原则在美国宪法第一修正案的解释中具有相当高的权威，得到不少人的赞赏，但同时也有许多非议，如著名宪法学者卡尔文认为，戏院里说谎叫喊着火的比喻与政治言论无关，缺乏必要的复杂性；宪法学者麦凯甚至认为这样的一种解释，是最不成功的方法仅仅具有历史的意义；[5]

3.优 先地位原则

这是20世纪40年代联邦最高法院在处理言论自由案件所采取的原则。其主张是，应将宪法第一修正案规定的自由权置于宪法等级中最优先的地位，法官有保护这些自由权的特殊责任，应对侵犯这些权利的法律持极大的怀疑态度；

4.综 合考虑原则，也是现行的检查标准

包括事前约束但政府负有证明其约束的理由的重大责任；约束言论的法律不得含糊其辞，内容保持中立；最后原则，尽量不采取激烈手段，侵犯宪法修正案；宪法修正案不能失之过宽，但政治言论处于中心地位，给予更大的宪法保护。

[1]何华辉.《比较宪法》，武汉大学出版社,1988 年版, 第214 页.

[2]甄树青.《论表达自由》，社会科学文献出版社,2000 年版,第44-46 页.

[3]许崇德.《中国宪法》（修订版），中国人民大学出版社,1996年版, 第412 页.

[4]李斯颐《. 言论和出版的自由与界限》，载《新闻与传播研究》,2002年第1 期.

[5]邱小平著.《表达自由：美国宪法第一修正案研究》，北京大学出版社,2005 年版, 第14 页- 第68 页.

徐丹，上海市嘉定区人民检察院办公室副主任。

许雯雯，上海市嘉定区人民法院法官助理。