互联网非同业不正当竞争行为分析

查贺日玛

（300222 天津财经大学法学院 天津）

互联网非同业不正当竞争行为分析

查贺日玛

（300222 天津财经大学法学院 天津）

互联网非同业不正当竞争是近年来随着互联网经济发展出现的新问题，是不正当竞争行为在互联网领域中的延伸及演变。互联网市场本身具有技术性强、复杂度高等特性，加之行为主体的非同业特征给不正当竞争行为 认定带来了认定困境。传统的不正当竞争行为的认定思路不适用于新型的不正当竞争行为。本文旨在通过具体的案例分析进而为互联网非同业不正当竞争行为的认定提供建议。

互联网；非同业；不正当竞争行为

我国《不正当竞争法》于1993年12月1日开始施行，其中明确列举了商业诋毁、虚假宣传等传统的不正当竞争行为。但近年来随着互联网领域的迅速发展，广告屏蔽、劫持流量、软件恶意干扰等新型互联网不正当竞争行为大量出现。对于这些新型不正当竞争行为，由于其行为模式超出了《反不正当竞争法》的列举行为范围，无法将其归入传统的反不正当竞争法行为当中。不仅行为模式上发生了变化，其行为主体也逐渐由同业经营者向不具有直接竞争的非同业竞争者转变。此类新型的互联网非同业竞争行为与传统的不正当竞争行为的表现方式不同，给司法审判提出了很大的挑战。

一、互联网非同业不正当竞争的表现形式

互联网领域中的不正当竞争行为可以分为两类：一类是传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，即我国现有的传统不正当竞争行为利用互联网媒介，从传统的实体市场向虚拟的互联网市场延伸，并形成互联网传统不正当竞争行为。以互联网为平台直接发布诋毁竞争对手的互联网诋毁行为或损害竞争对手商业信誉的虚假宣传行为等。这类互联网不正当竞争行为与传统的不正当竞争行为在行为本质上并无区别，只是内容传播的媒介发生了改变。另一类是互联网领域中的新型不正当竞争行为，这类行为是在互联网独特的经营模式下，经营者们利用信息技术，违反互联网公认的商业道德，损害竞争对手的合法权益、扰乱互联网市场秩序的行为，如软件恶意冲突、流量劫持、屏蔽视频广告等行为。由于该类行为不能直接归入传统不正当竞争行为当中，故而不能直接适用《不正当竞争法》列举的具体不正当竞争行为的认定标准，因此目前司法实践中多用《不正当竞争法》第二条来对这些新出现的行为进行认定。

互联网领域中的新型不正当竞争行为相比前一类具有特殊性，主要表现在行为实施主体的非同业性方面。根据对这几年发生的互联网非同业不正当竞争的案例进行分析和归纳，可以大致分成两种形式：

1.完 全非同业不正当竞争

这种不正当竞争，是指采取非法或有违公认商业道德的行为实施不正当竞争的行为人与受害人分属互联网领域的不同行业，行为人所属行业与受害人所属行业之间不具有替代性，他们为客户所提供的商品或服务之间也不具有替代性。甲公司诉J路由器案则属于此类不正当竞争行为。在此案中J路由器是J路由器的生产者和销售者，2014年J路由器生产并销售名为“J路由”的路由器。“J路由”路由器的一大“亮点”是，J路由器的用户可以在J路由器云平台下载并安装“屏蔽视频广告”插件后，通过“J路由”上网，可屏蔽部分视频网站的片前广告，其中包括甲公司视频网站。甲公司认为，J路由器生产销售的“J路由”路由器通过安装“屏蔽视频广告”插件过滤了“甲公司”网站视频的片前广告，构成不正当竞争，提起了诉讼。该案中J路由器和甲公司分属不同的行业，J路由器提供的是互联网硬件产品，而甲公司提供的是视频播放服务。这两者之间并没有替代关系，即不存在直接的竞争关系。

2.不 完全非同业不正当竞争

这种不正当竞争，是指实行为人与受害人虽然分属互联网领域的不同行业，他们的营销侧重点不同，但他们在业务经营范围或目标用户群体上有部分交际。行为人利用自身与受害人看是“跨界”的经营活动的优势，干扰受害人的商业模式或损害其经营利益，从而间接增强自身竞争优势。乙公司视频网诉L安全浏览器案则属于此类不正当竞争行为。本案中金山公司研发推出的L安全浏览器通过一系列的技术措施，向其用户提供“页面广告过滤”功能。此功能可经由浏览器用户自行开启。开启此功能后访问乙公司视频网，可过滤投放的视频广告，此功能深受广大用户青睐。乙公司视频网认为L浏览器的此功能影响其正常的经营活动构成不正当竞争，遂提起诉讼。该案中乙公司视频网和L安全浏览器虽分属互联网不同行业，但其业务经营范围上有部分交集。虽然提供的服务不具有直接的替代性，但能在一定程度上影响对方的经营模式。

二、互联网非同业不正当竞争行为的认定困难

1.受 传统认定思路的桎梏

在传统行业中，不正当竞争行为的认定已经形成一个清晰的思路：先确定行为人与其他经营者具有竞争关系；而后认定行为人是否采取违法或者违背商业道德的方式实施了不正当竞争行为；在这基础上确定行为人是否损害了其他经营者的合法权益及是否扰乱了经济秩序。根据这个思路就可以对不正当竞争行为进行认定。但是，对于互联网非同业不正当竞争来说，其行为表现形式无法归类到传统的不正当竞争行为中，属于新类型的不正当竞争行为，因此无法利用传统行业的不正当竞争行为的思路来认定。这一困境在上述两个案件中均有体现，行为实施主体不属于同一行业，不形成直接的竞争关系。

2.行 为性质认定边界模糊

互联网行业属于高度创新行业，这一特性也对不正当竞争行为的认定提出了难题，即互联网行业中的一个非同业经营行为是属于不正当竞争行为，还是属于应当给予保护的创新性行为，这一行为的认定边界十分模糊。这一特性也往往被被告拿来当成抗辩理由，上述两个案件中，J路由器和L安全浏览器方均提出其行为属于“技术中立”的抗辩理由。

三、互联网非同业不正当竞争行为认定的思路

互联网非同业不正当竞争行为是随着互联网技术发展和普及而出现的新型不正当竞争行为，这一新的现象已经远远超出《反不正当竞争法》制定时的经济背景，立法上的滞后性是不可避免的。为了规制新的不正当竞争行为应及时转变认定思路进行判定。对互联网非同业不正当竞争行为的两类不同的表现形式应按不同的认定思路进行分析。

1.完 全非同业不正当竞争行为

对这类非同业不正当竞争行为进行认定时，主要按照行为人是否违背诚实信用原则和公认的商业道德为主要思路，即使用《反不正当竞争法》第二条。这一认定思路是基于互联网企业独特的商业模式而选定的。互联网企业的商业模式具有其特殊性，与实体经济市场的产品质量、外观设计等竞争因素不同，互联网企业是在吸引和锁定用户的情况下通过增值服务或者广告来源获得收入，这也直接导致了两个看似“跨界”的企业之间形成竞争。以甲公司诉J路由器案为例，在本案原告和被告之间完全不具有竞争关系，因此不能像认定传统不正当竞争行为一样，以行为人与其他竞争者之间的商业交往活动作为认定不正当竞争行为的依据。在这种情况下，用行为人是否违背公认的商业道德为标准，以此作为行为认定基本思路符合经济法所追求的实质公平理念。本案中，甲公司以两种模式提供服务，即“免费+广告”和“付费+无广告”两种。用户如果想获得免费观看视频的服务，其对价为观看广告。这种商业模式获得公众的认可，也是视频网站行业较多采用的经营模式。可见甲公司视频广告是正当商业模式下所提供的整体服务的一部分，是受法律保护的正当商业利益，而J路由器利用“J路由”将广告屏蔽的行为直接导致乙公司网的这一商业利益受损，是违背公认的商业道德的。

2.不 完全互联网非同业不正当竞争

对这类非同业不正当竞争行为进行认定时，由于当事人之间在业务方面有所重合，在对行为进行认定时，而应着重从是否存在竞争利益角度出发进行思考，适用“市场资源的争夺”的认定思路。以乙公司诉L浏览器案为例，互联网经济中吸引并维持用户是互联网企业开展经营业务的基础。乙公司网为用户提供在线视频吸引用户点播，同时吸引广告主在乙公司网网页及视频中投放广告而获得收益。这种商业模式决定，只有吸引更多用户点播，增加曝光率才能带来更多广告收益。而L安全浏览器，开发相关特色功能也是为了吸引更多的网络用户使用该浏览器，因为用户使用量同样影响L浏览器开展的增值服务的收益。扩大用户数量、增强用户忠诚度对互联网企业而言既意味着获得市场交易机会，赚取交易利润。本案中，L浏览器提供过滤乙公司网视频广告的功能，影响乙公司网的交易机会和广告收益，同时达到自己获得市场资源的目的，这中“市场资源的争夺”导致两个原本可以在各自领域并行发展的企业存在现实的竞争利益从而形成竞争关系。

互联网非同业不正当竞争行为的认定涉及到很多复杂问题，本文也仅是从已发生的个别案件提出浅显的认定思路。若要准确、科学地认定还需进行细致的考量和分析。

[1]张钦坤.中国互联网不正当竞争案件发展实证分析[J].2014(10).

[2]宋林.互联网非同业不正当竞争行为认定研究[J].甘肃政法学院学报,2017(5).

[3]黄勇.论不正当竞争的“新边界”[J].电子知识产权,2015(1).

查贺日玛（1989～），女，蒙古族，内蒙古人，硕士研究生，就读于天津财经大学法学院，法律硕士（非法学）。