涉同性恋离婚纠纷的法律适用问题研究

郭 奕

（030012 山西大学法学院 山西 太原）

涉同性恋离婚纠纷的法律适用问题研究

郭 奕

（030012 山西大学法学院 山西 太原）

近年来，以夫妻一方是同性恋为理由提起的离婚诉讼逐渐增多，而其中存在的问题也逐步出现。本文就涉同性恋离婚纠纷中存在的问题及原因做出归纳总结，并提出了相应的法律适用对策。

涉同性恋离婚；离婚标准；离婚赔偿；子女抚养

一、涉同性恋离婚纠纷中存在的问题

（一）离婚标准认定困难

判决离婚的标准是夫妻感情确已破裂。根据我国《婚姻法》第32条的规定，判断夫妻感情破裂的标准有五条。但是在现实情况中，大多数同性恋者迫于社会和家庭压力，选择隐瞒自己的性取向和异性结婚，这就出现了两个问题：一是我国法律是不承认同性婚姻的，同性恋者即使在婚内出轨，与同性发生关系或者共同生活，也无法构成重婚罪。而在《婚姻法解释（一）》中则将同性排除在同居人范围之外；二是既然隐瞒了性取向，又基于夫妻生活的私密性，配偶一方很难通过合法渠道取得对方是同性恋或者和同性出轨的证据。

上述情况直接导致若以第32条第一款作为理由提起诉讼，判决离婚的可能性很小。而第四款规定的时间界定基本难以达到，因为在实际情况中，配偶一方一旦得知对方是同性恋，往往很难再接受共同生活，通常在短时间内就会提出离婚。因此，第五款所规定的其他情形最有可能成为判决离婚的依据。然而同性恋虽然严重影响家庭生活，却并不一定就会导致夫妻感情破裂，把配偶一方是同性恋的情况简单的划归到此类情形，显然是没有具体的理论依据的，最后的结果仍然取决于法官的自由裁量权。

（二）损害赔偿认定标准困难

根据我国离婚损害赔偿制度之规定，离婚损害赔偿的法定事由只有四种情形。在我国不承认同性恋婚姻，有配偶者与他人同居的同居人仅限于异性的情况下，同性恋者的同性恋行为明显不在可以请求离婚损害赔偿的范畴之内。另外，从侵权行为责任的角度来说，即使证明了配偶一方隐瞒同性恋倾向，以欺诈方式与异性结婚，并导致对方受到了精神上的损害，进而导致夫妻关系破裂，是造成夫妻双方离婚的过错行为，在理论上可以申请精神损害赔偿。但是，由于《婚姻法》所规定的精神损害赔偿责任，是需要同时符合一般精神损害赔偿责任构成要件和《婚姻法》的特别规定的。这就导致在实际案件审理中，非同性恋一方获得离婚损害赔偿的可能性不大。

（三）离婚后子女抚养权归属问题

根据我国《婚姻法》第36条以及最高法《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，在关于离婚后子女抚养权归属的规定中，并未就配偶方是同性恋这一情况作出是否适宜抚养的规定。因此在法院审理时，通常情况是只根据最高法《若干意见》中不适宜抚养情形做出判决，同性恋并不在考虑范围之内。当然，在现行法律基础上做出这样的裁判是无可厚非的。但是，在父母一方是同性恋的既成事实下，考虑法律规定内容固然重要，如何有效的保护子女成长尤其是未成年子女成长更值得重视，仅以不是法定不适宜抚养情形做出判决，显然是不合适的。

二、涉同性恋离婚纠纷中涉及问题的产生原因

（一）相关法条缺失

（1）根据我国《婚姻法》的相关规定，可以判定夫妻感情破裂，准予离婚的法定情形只有四种。加之目前，我国是不承认同性婚姻的，在现行法律及司法解释中也并未赋予同性伴侣等同于异性配偶的权利义务，甚至在司法解释中，强调了“有配偶者与他人同居”中的同居人特指异性。这就造成了因配偶一方是同性恋提起离婚诉讼，在很多法律诉求上是于法无据的，保护自身利益难上加难。在此情形下，法官判定夫妻感情破裂的标准只能依据《婚姻法》第32条的兜底条款。

（2）依据我国现行《婚姻法》，可以提出离婚损害赔偿请求的法定事由有且仅有第46条所规定的四种情形，且无兜底条款。这就意味着在涉同性恋离婚纠纷中若非同性恋配偶一方提起离婚损害赔偿，获得支持的可能性几乎为零。

（3）虽然我国《婚姻法》及相关司法解释就离婚后子女的抚养权归属问题作出了比较详细的解释，其中并未提及有关配偶一方使同性恋的情况应该作何处理。然而，简单的以同性恋适合还是不适合抚养子女来归结此问题，显然过于草率。如何在在法律中对同性恋配偶方的子女抚养权归属问题作出规范，是对我国立法水平的考验。

（二）司法救济不完善

1.取证困难

（1）夫妻关系的私密性造成取证存在很大难度。在民事诉讼中，司法裁判的重要依据就是证据，而民事证据的一般原则是“谁主张谁举证”。在证明配偶一方是同性恋这一点上，证据取得就难以实现。因为绝大多数的同性恋者与异性结婚，那么至少在婚前是有故意隐瞒自己性倾向的，婚后尤其是有子女之后，夫妻之间居于冷淡，不再有性行为等，这一点基于夫妻关系的隐蔽性和排他性，本身就难以证明。

（2）证据合法性的要求也造成了取证困难。根据民事诉讼规则，民事证据的来源必须合法。然而在实际情况中，如果配偶一方是有主观故意隐瞒性倾向的，必然给寻找证据造成很大困难。在一些案例中，非同性恋方配偶提供的证据多数为同性恋配偶方的QQ聊天记录，手机短信，还有一些是跟踪拍摄的照片，极少数有同事朋友的证词。这些证据中，QQ、手机这些通讯设备、工具都是属于公民私人用品，其内容也是公民的个人隐私，那么，这些证据的取得显然是侵犯了公民的隐私权，其来源不合法。而且，即使同性恋配偶一方被发现有同性恋行为，基本也采取了矢口否认的态度。在证据来源不合法，同性恋配偶方否认的情况下，非同性恋配偶一方提交的证据是毫无证明力的，这给之后的过错认定也造成了很大困难。

2.离婚损害赔偿制度不完备

《婚姻法》所规定的可以提起离婚损害赔的四种法定情形过于狭窄。在现实情况中，违背夫妻忠实义务的夫妻间侵权行为形式多样化，法定过错责任范围已经不能适应多变的社会现实，不能适应当事人的诉求需要。例如在丈夫是同性恋的情况下，妻子不仅会在物质上蒙受损失，在精神压力上也会比普通的离婚家庭大，其在婚姻中遭受的冷暴力、感染危及身体健康的性病、艾滋病，这些情况都无法得到有效补偿。

三、涉同性恋离婚纠纷的法律适用对策

（一）完善婚姻法，细化司法解释

（1）《婚姻法》应引入配偶权的概念，并将配偶权的具体内容明确落实到法律条文中。在《婚姻法》司法解释中，应取消“有配偶者与他人同居中”对同居人做出的限制性解释，性别不应成为定性配偶一方是否出轨、是否侵犯另一方配偶权的标准。

（2）扩大离婚损害赔偿请求的范围。基于引入配偶权的概念，非同性恋配偶一方可以就对方侵犯配偶权提起离婚损害赔偿。同时,建议在第46条中增加兜底条款。

（3）在涉及子女抚养权归属问题上增加限制性条款。在我国社会普遍对同性恋持不接纳态度的情况下，同性恋父母一方的生存环境和自身情况是否适合抚养子女，应当作为考量的依据之一。

（二）非法证据排除规则适当放松，适用举证责任倒置

鉴于非同性恋配偶一方要取得相应证据的困难性，笔者建议在此类案件中，一方面应当对非法证据排除规则作出变通性适用，即非同性恋一方所采取的自己跟踪或者雇佣私家侦探进行拍摄、取证所获得的证据只要不侵犯到社会公众利益和他人隐私权，可以由法官行使自由裁量权酌情适用。另一方面可以适当适用举证责任倒置规则，即由同性恋配偶一方提交证明自己不是同性恋，或者自己的同性恋倾向及同性恋行为并非是造成夫妻关系破裂的原因，也并未对非同性恋配偶一方造成实质性损害的证据。据此，在司法审判实践中，法官可以根据最高法在《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定①，依据双方提交证据的证明力来进行认证，从而做出判决。

注：

①《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别列举出相反证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的郑经理是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据予以确认。”

[1]宋佳，王亚军.论离婚损害赔偿制度[J].铜陵学院学报，2010,09(4)

[2]张健，王龙龙.论“同妻”群体的生存困境与权力保障[J].中南大学学报（社会科学版）,2013(8)

[3]陆静，张雅琦.新形势下我国离婚诉讼当事人过错责任的认定及承担探析[J].法制与社会,2016.11(中)