试论正当防卫的限度条件

2017-01-27张淑欣

法制博览 2017年28期

关键词：限度法益刑罚

张淑欣陈倩

华北理工大学人文法律学院，河北唐山 063009

试论正当防卫的限度条件

张淑欣陈倩

华北理工大学人文法律学院，河北唐山 063009

正当防卫是我国刑法规范中一项非常重要的制度，它是法律赋予公民在紧急情况下进行自我救济的权利。正当防卫既可以保护公民，也可以保护国家、公共利益和他人的合法权益免受不法侵害。既然正当防卫是公民的权利，与之相应地就应当承担一定的义务，即正当防卫要在一定的限度内进行。关于正当防卫的限度标准，我国法学界仍存在一些争议。近些年发生的几起正当防卫的刑事案件引起了社会的普遍关注，由此正当防卫必要限度这一问题又有了新的热度。

正当防卫；必要限度；判断标准

一、正当防卫权受限制的根据

事物都具有两面性，正当防卫权也不例外。防卫权的行使应当在一定的标准内，否则将会侵害另一法益。法律保护的是所有人的权益，并非因为其实施了不法侵害就放弃对加害人其他合法权益的保护。所以，各国刑法在赋予公民防卫权利的同时又对其进行了一定的限制，也就是防卫权的行使要在一定的限度内。

(一)权利与义务相统一原则

权利和义务是相辅相成的，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。黑格尔说过“每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映了另一方，才能反映自己。另一方也是如此，所以每一方都是它自己的对方的对方。”防卫权是刑法给予正在遭受不法侵害的公民的权利，同时也要承担相应的义务，即不侵害新的法益，不超过必要的限度。

(二)刑罚权的事后性

国家是人民权益的保护者，犯罪人的刑罚权只能由国家机关统一行使，任何人不能私下惩罚。由于刑法救济具有事后性，很多正在发生的不法侵害很难得以控制，如果当事人不能进行自我救济往往会造成不可弥补的损害。并且基于人类的本能反应，当一个人受到不法侵害时，会下意识的进行自我保护。即使不法侵害人最终会受到相应的制裁，但侵害结果已经发生，不可能恢复到原始状态。洛克曾说过“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵害者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”①基于刑罚事后性的特点，刑法赋予公民防卫的权利，作为国家权力的补充。

刑罚权是各种利益不断向妥协的结果，刑罚权的制定和行使不仅受到犯罪行为本身的制约，也受到社会物质生活条件的制约。刑法一旦制定出来，就要被遵守，任何人不能违背刑法规范作出刑罚裁决。防卫权作为刑罚权的补充，要受到刑罚权的制约，不能高于刑法。所以，防卫权应当在法律规定的限度内行使，也只有这样防卫权才能使正当的。

(三)刑法机能的应有之意

刑法具有人权保障机能。人权保障机能，也就是法律明确规定某些行为属于犯罪并对其进行处罚，刑罚权的行使应严格控制在法律规定内，公民尤其是犯罪嫌疑人和罪犯免受法律规定之外的刑罚。②犯罪人所应享有的受法律保护的权利，是犯罪人享有的一项基本的人权，是与生俱来、不可让渡的，不能因为其犯罪行为而予以剥夺。因此，正当防卫应当受到限制，如果没有限制，防卫人则成为了犯罪行为的裁判者和行刑者，享有了法律规定外的特权，与我们所倡导的人权保障是相违背的。

防卫权是公民维护自身、国家、社会和他人合法权益的一种手段，应当受到相应的限定。对防卫权进行限定，既有利于保护受侵害者的合法权益，一定程度上也维护了加害人的权益，有利于维护社会秩序的稳定。

二、必要限度的判断标准

防卫手段正当与否，很大程度上是两种不同法益相互博弈的结果。也就是说，在不同情况下，被侵害者的权益更值得保护还是侵害者的权益更值得保护的问题。笔者认为，正当防卫的限定应当是有效制止正在进行的不法侵害，凡是为了制止不法侵害的救济手段都是合理的。当然，在不同的案件中，正当防卫的必要限度会有细微的差异。

刑法规定正当防卫要承担刑事责任的前提是超过必要限度并造成了重大损害。也就是说正当防卫可以造成损害，但是损害程度不能超过防卫不法侵害的必要限度。这在理论上称为优越的利益原理，在两种权益中衡量得出更重要的利益来保护，从道德的角度和公众认知来看，正当防卫者的利益优于不法侵害者的利益，优先受到保护。

(一)结果无价值论的立场

结果无价值着重看不法行为产生的结果而非行为，如果一个侵害行为产生了好的结果，那么该侵害行为人不构成犯罪。因此，从结果无价值论监督来看，正当防卫不构成犯罪，是因为该行为制止了正在发生的不发侵害，并且没有造成其他刑法规定的罪行。例如在杀死正在强奸的人的场合，尽管不法侵害者的生命受到了侵害，但因其先实施了不法侵害，所以其法益受保护程度在法律上明显要低于没有实施违法行为的人，所以，在杀死强奸者的情况下，虽然防卫手段造成了强奸者死亡，但是该行为保护了被强奸人的性权利和人身权益，有效地制止了不法侵害，是正义的，所以不应认定为防卫过当。正当防卫不要求权益均衡的原因在于从个人主义角度出发，为了保护被正当防卫所侵害的法益，而把防卫行为设定在必要的限度范围内，虽然一定程度上否定不法侵害者的法益但不是消灭而是进行了缩小评价。③

(二)正当防卫制度宗旨所在

正当防卫是人类遭遇危险时的本能反应，设立正当防卫就是将这种权利以法律形式稳定下来，更好地进行保护，从而能保护受害人的合法权益。但是，如果对防卫限度进行过多严格的限制，受害人进行防卫时还要考虑自己的行为是否会受到法律的追究，对受害人来说，增加了他的注意义务和守法成本，就难以实现设立正当防卫的宗旨和目的，难以维护公民自身权益，难以打击犯罪维护社会稳定。

(三)刑法的应有之义

《刑法》对防卫限度作出了规定，“明显超过必要限度造成重大损失”是两个相辅相承的标准。从防卫强度与不法侵害强度上说，它强调必须是“明显超过必要限度”，而不是单纯地强调绝对等同；从防卫后果上看，应当是产生了超过必要限度的损害后果。对于正在发生的危害行为不能期待受害人不做出反抗，不具有期待可能性，只有超过必要限度的正当防卫才应是刑法所禁止的。所以，上述标准符合刑法的规定。

三、判断标准的贯彻落实

(一)法益性

正当防卫所保护的法益和不法侵害行为的暴力程度，对正当防卫是否过当的判断起着一定程度的决定作用。这个问题在《刑法》中有很好的体现。刑法规定了特殊防卫权，也就是在某些特殊情况下即使造成不法侵害人死亡的也不承担刑事责任。特殊防卫的构成要件包括两方面：一是不法侵害的法益是人身权利和自由，二是不法侵害为暴力犯罪，且严重危及人身安全。除了法律明文规定的几项特殊防卫权之外，其他防卫权的行使应当严格控制防卫的结果，不嗯能够造成重大伤亡，否则就应认定为防卫过当。

(二)相当性

判断防卫是否过当要综合考察不法侵害行为的强度，要综合分析不法侵害行为的手段、暴力程度、紧急情况、地点及不法侵害者的身体状况等问题。如果防卫强度和不法侵害强度基本相当，那么防卫就没有超过必要限度，而如果认定防卫强度明显大于不法侵害强度，并且这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的，那就应认定防卫超过必要限度，构成防卫过当。

(三)时机性

正当防卫的时间是衡量防卫正当与否的重要标准之一，正当防卫的时机性要求防卫人防卫发生在不发侵害过程中，不能进行事前或事后防卫。面对猝不及防的袭击，防卫人很难在瞬间形成清晰的认识和防卫的标准，防卫行为完全是处于本能而采取的行动。如果在这种情况下还对防卫的限度采取严格的认定，会增加防卫人的守法成本和义务，超出了法律对防卫人的合理预期。反之，防卫人有充足的时间采取防卫措施的，他对防卫结果也会产生一定的认识，造成严重后果可能会处于故意报复等心理，此时就要考虑防卫人主观恶性并追究其责任。

[注释]

①[英]洛克.<政府论>下篇[M].北京：商务印书馆，1996.13.

②田宏杰.防卫权及其限度一评关于正当防卫的修订[A].陈兴良主编.刑事法评论(第2卷)[C].北京：中国政法大学出版社，1998：267-268.

③黎宏.行为无价值论批判[J].中国法学，2008(5)：160-173.

[1]吕亚.论正当防卫的防卫限度[J].新西部，2012.15.

[2]卫鹏.论正当防卫的认定[J].山西党校报，2013(03).

[3]杜永清.有准备的防卫应如何定性[J].西部法制报，2013(01).

[4]游伟，黄祥青.关于正当防卫“必要限度”的理解与判定[J].法学，2000(01).

[5]周黎笋.特殊防卫制度研究[D].西南政法大学，2008.

[6]郭天喜.论正当防卫[D].中国政法大学，2005.

[7]黎宏.行为无价值论批判[J].中国法学，2008(5)：160-173.

[8]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社，1996.