我国侵权法上的权益区分保护模式

2017-01-27瞿晓丽

职工法律天地 2017年22期

关键词：责任法民法条款

瞿晓丽

（210093 南京大学江苏南京）

我国侵权法上的权益区分保护模式

瞿晓丽

（210093 南京大学江苏南京）

侵权责任法的保护范围有限。社会生活处于不断变化之中，侵权法难以对其保护范围进行准确地界定，因此构建侵权法保护范围的基本框架是侵权法发挥保护功能的第一步。从对我国侵权法的现有条文进行文义解释来看，对一切民事权益均予以同等保护，具有明显的不合理性。在侵权法保护模式上，有具体列举式和抽象概括式以及概括全部请求权式三种立法例。具体列举式的德国法通过三个“小的一般条款”对权利和权益进行区分保护，相对于笼统保护权益的法国法而言，更具有合理性。我国侵权法没有明确采权益区分保护模式，但从理论分析和司法实践来看，仍具有肯定并采该种模式的倾向和空间。

权益区分保护；保护性法律；权益

一、问题的提出

侵权责任法的保护对象为民事权利或利益，但并非法律中所有的民事权利和利益都能够受到或者有必要得到侵权法的保护，其原因在于，侵权法要平衡权益保护和行为自由这两种基本价值。为了避免对任何一方的偏袒和损害，界定具有社会典型公开性的民事权利和权益的范围可以方便社会公众明晰他人权利的范围和自己行为的边界，预测行为后果，进而合理安排自己的行为。权利的认定是侵权法思考和判断的基础，是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。[1]因此，明确侵权法的保护范围就成为学界一项重要的任务。但是由于社会生活处于不断变化发展的状态中，我们无法做到将现有的以及将来可能具有的每一种权利都穷尽列举，受保护的权益同样也在增加甚至可能上升为权利，例如早期人格权的种类并不包括姓名权、肖像权等类型，隐私在我国最初是被放在名誉权中加以保护，后来才被定型化和普遍化为隐私权。因此，构建侵权法保护范围的基本框架是侵权法发挥保护功能的第一步。

与其他法律相比，侵权法保护对象的范围更加宽泛，从对现有条文进行文义解释来看，似乎对一切民事权益予以同等保护，更容易引起争议，这在司法实践中表现极为突出。例如，移动公司通过免费短信发送信息给用户的行为是否侵害消费者的“自主选择权”和“生活安宁权”？[2]如果构成侵权，对于该种权益，我国侵权法体系能否提供救济？实践中经常发生类似的侵害“一般人格权”的纠纷，受害人的主张是否均能得到支持？侵权法对于这一类型的“权利”的保护与明文规定的权利有何不同？回答这些问题，还需要对我国侵权法体系的保护模式进行分析，从中归纳出权益区分保护的可行路径。

二、比较法观察

由于还没有出台一部统一的《欧洲民法典》，从《法国民法典》的施行到新的《荷兰民法典》的诞生，出现了不同模式的民法典，调整侵权行为法的条文的数量不断增多，导致了欧洲侵权法条文异乎寻常的细密。在各国民事立法中，哪些民事权利和权益应当受到侵权法的保护，从形式上看，存在三种不同的立法例：德国具体列举模式、法国抽象概括模式、欧洲的概括全部请求权的模式。

（一）德国模式

《德国民法典》第823条第1款规定“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”该款之所以只列举了生命、身体、健康和自由这四项人格法益以及所有权等绝对权，是因为绝对权之外的权利以及那些虽然受到法律保护但尚未达到权利保护高度的利益，因其不具有社会典型公开性或者内容并不确定，权益享有者之外的人往往难以知悉此等权利或利益之存在或确切内容，法律上也无法要求人们对之给予如同绝对权那样的尊重。[3]为了避免社会公众的行为自由受到突然的侵害或者不正当干预，需要区别于权利予以保护。因此，823条第2款就对违反保护性法律的侵权行为进行了规范：“违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在有过失的情况下，始负赔偿义务。”换言之，无论保护性法律是否以过错为条件，侵权人只有在有过错且违反保护性法律的情形下负赔偿责任。同时，该法第826条对以故意背俗的方式侵权做出了规定：“以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。” 它将责任因违反善良风俗而造成的损害联系起来，对于法官对法律的发展，补充违法行为，保护那些尚未由法律确认为权利的利益具有重要作用。[4]德国通过这三个“小的一般条款”构建起区别保护权利和权益的途径，被称为“权益区分保护模式”。除此之外，还有基于推定过错的责任。由于823条第1款规定的过错责任要求受害人就加害人的过错和因果关系举证，在简单（直接）侵害过程中，其外在过程受害人是可见的，但是在某些情形如受害人死亡或者间接侵害中，这一侵权过程虽可见但无济于事甚至不可见，针对这些困难，判例法上创设了推定证明和举证责任的转移，《德国民法典》831-837条和《道路交通法》18条也规定了法定证明责任倒置。[5]

（二）法国模式

《法国民法典》规定的侵权责任被认为是世界上范围最广、射程最远的侵权责任制度。[6]在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。该法第1382-1383规定的是自己责任，1384-1386规定的是对他人行为和物的损害的责任，这5个条文高度概括了法国早期侵权法的全部规则。1382条规定“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”1383条规定：“任何人不仅对于因自己故意行为所生的损害负赔偿责任，而且还对因自己的懈怠或者疏忽造成的损害，承担赔偿责任。”前者是“故意的过错”，后者是“非故意（懈怠或疏忽）的过错”。从条文来看，行为人承担侵权责任的构成要件只有三个：过错（faute）、损害和因果关系，法院只能根据这三个要素构建侵权责任，而核心要素是“过错”这一主观性判断标准，它是区别于其他责任的根本标志。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，它们只能被归入有限的适用范围。法国民法典的起草者认为，不需要另外的规定调整个人不当行为的责任。[7]随后，法国学者又对过错的主观性判断标准提出不同的理论依据，并逐渐采客观的判断标准，即过错是对谨慎与注意之一般义务的违反，不再考虑行为的个体特征和个体的主观可责难性，[8]但是对主观性判断标准的完全抛弃是通过司法判例来完成的。

如上所述，《法国民法典》关注的重点是致损事件而不是受害人所享有的特定权利的性质和范围，不管是广义上的财产损害（包括纯经济损失）、人身损害还是精神损害，只要因他人的过错而造成，都可以主张损害赔偿。除此之外，法国还通过一系列的判例明确某些对特殊利益的保护，如纯经济损失、胎儿所遭受的损害、植物状态中的原告、人格权与隐私权的保护、对法定利益的保护、第三人干预他人契约关系。[9]就法定利益的保护而言，最高法院民事庭确立这样一项原则：当损害是对法定保护利益的损害时，则此种损害可予以赔偿，反之则不可。此种规则的确立是为了拒绝原告所提出的违法法律、违反公共秩序或者违反善良风俗的损害赔偿要求。[10]换言之，此种利益必须是合法利益，既不违反法律，也不违反公序良俗。

（三）欧洲侵权法草案模式

《欧洲侵权行为法草案》第1条[11]规定使得侵权法的一般条款不仅是过错侵权的责任依据，也是无过错侵权的责任依据；它不仅是自己侵权行为的责任依据而且也是对他人或物造成损害承担责任的依据，因此它是一切侵权损害之法律救济请求权的基础。可以说，此种规定是最符合一般条款的固有含义的，而且最充分地表现了一般条款的作用。此外，《埃塞俄比亚民法典》第2027条也被认为属于该模式的典型，[12]但有学者认为，认真研究可以发现其实它是用一个条文分别规定了三个一般条款, 即过错责任的一般条款、无过错责任的一般条款、替代责任的一般条款，实际上是用一个条文区分不同的侵权责任分别加以概括, 而不是将全部侵权责任概括于一个一般条款之中。[13]笔者认为，如果将2027条的整体看成一个一般条款, 也不妨将其认定为概括全部侵权责任的一般条款。

（四）立法例之比较

具体列举模式可以方便人们知晓他人和自己权利的边界，明确侵权法保护的范围，但是具体列举有限，不能涵盖所有的权利类型，需要通过司法实践不断扩展保护范围。《德国民法典》制定之初时，立法者希望通过826条故意背俗的规定来补充823条列举之外的其他权益，或者适用更后面的规定中的补充性规则，“独立的法官制定的侵权行为法”的权力尽可能地受到民法典的限制。但它的缺陷也是显而易见的，如遗漏了对个人荣誉、名誉和隐私的保护，也没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。于是德国立法者为阻止侵权行为法这样的进一步发展所建立的藩篱很快就被打破了。[14]德国后来仍然是通过大量判例来拓展第823条的保护范围的，[15]进而发展出“一般人格权”、“营业权”以应对规范体系的漏洞和司法实践的挑战。法国模式和欧洲侵权法草案模式虽然可以高度概括各项受侵权法保护的权益，但是不能确定具体权益范围的边界，司法实践中很难掌握和操作。《德国民法典》把门关的太紧，就如同《法国民法典》把门开的太大一样。但从本质上看，法国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别，而在于对不同的利益的保护程度有所区别。[16]德国法模式充分考虑到法国法模式的不足，在区分权益的保护程度上，限定法官的自由裁量等方面，德国民法典中侵权法保护模式的确具有一定的优点。因此，在一般条款的设计上，德国模式具有更大的借鉴意义。

三、我国侵权法的权益区分保护模式

（一）现行法规定

1.《民法通则》：概括式

即将失效的《民法通则》第5条和第106条第2款均规定保护公民的“财产、人身”和“民事权益”，但未指明具体何种权利和利益受保护。由于《民法通则》措辞宽泛，为学理留下了很大的解释空间。从上述规定来看，似乎可以认为，只要有过错、损害和因果关系就可以第106条第2款为请求权基础，主张民事责任。在这种意义上，《民法通则》模式与法国模式相同。

2.《精神损害赔偿解释》：列举+权益区分保护式

《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条列举了因遭受非法侵害而可以向人民法院起诉请求赔偿精神损害的人格权利的类型，同时也规定，违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，可以主张赔偿精神损害。相比较于《民法通则》而言，对人格权利做了丰富列举，但仍是不完全性列举。值得注意的是，该条第2款对人格利益的保护要求以违反社会公共利益或社会公德为条件，这种对权利和权益给予不同程度的保护，与德国法规定的权益区分保护模式相同，为建立类似于德国法的第三条保护路径留下解释空间。但是由于《侵权法》的出台，在某种程度上改变了《精神损害赔偿解释》这一规定。

3.《侵权法》：概括+具体列举式

《侵权法》借鉴了一般概括加具体列举的立法经验，其第2条规定了受保护的民事权利的具体种类以及明确保护民事权益。有学者质疑这18种权利的列举是否完全，很多重要的权利如身体权、债权、配偶权没有被包括在内，而且这18种权利并非一个逻辑层次上的权利，有具体权利，也有权利类型。[17]很显然，此处并非是对权利的封闭性列举，法条中的“等人身、财产权益”即起到了兜底条款的作用，表明其不仅保护权利，而且对利益的保护也做了明确规定。正是因为有了这样的条款设计，法官可据以对法律未明文规定的权益进行保护，或者根据侵权责任特别法和司法解释的补充规定来进行救济。但是该条没有指明对权利和权益如何进行区别保护，而且由于第2条第1款有“依照本法”表述的存在,有不少学者认为该条没有规范价值，仅具有宣誓意义，不能作为裁判依据。[18]同时，该法第6条第1款规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”从文义解释来看,不论因故意还是过失,侵害他人的任何民事权益,均应承担侵权责任。换言之，该款并没有像德国法那样将绝对权和其他利益区分开来并给予不同程度的保护。此外，该法第22条规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”申言之，只要一个人的人身权益遭受侵害，并受到了严重精神损害，他就可以要求精神损害赔偿，无论这种人身权益是姓名权、肖像权，还是亲吻权[19]、贞操权[20]，而不再要求以故意违反社会公共利益、社会公德的方式侵害人身权益。对于侵害人身权益，要求必须造成严重精神损害才能获得保护，一定程度上体现了区别保护的倾向。

在我国《侵权法》起草过程中，有不少学者主张采取德国和我国台湾地区的立法模式，在区分权利与利益的基础上适用不同的条款规定不同的侵权责任构成要件，[21]但是立法机关未予采纳，并认为“权利乃享受特定利益的法律之力，其落脚点实际上还是利益，很难把权利和利益划分清楚。从权利的形式来看，法律明确规定某权利的当然属于权利，但法律没有明文规定某权而又需要保护的，不一定就不是权利。而且权利和权益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益‘权利化’。”[22]笔者认为，试图对侵权法所保护的权益类型进行穷尽列举、对其保护范围作出明确具体的界定，既不可能也不科学，具体列举是有必要的，但是设立兜底条款也必不可少，如此才能满足民法时刻跟进社会生活变化的需要，探讨的重点在于如何给予权利和利益不同路径的保护。

4.《民法总则》：概括+具体列举+特殊保护式

新订《民法总则》第3条概括性规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”在第五章“民事权利”中对民事主体享有的各种具体权利和权益进行了列举，第126条则为对法律未列明的权利和利益的兜底条款。值得关注的是，第128条明确其他法律规定对其有特别保护规定的权利，按照该法的特别规定予以保护。[23]从这个角度来看，《民法总则》对《民法通则》做了很大改动，修改之后与德国模式有诸多相似之处。

（二）我国侵权法的权益区分保护模式

虽然《侵权法》没有区分民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上的不同，[24]也没有明显采德国和我国台湾地区使用三个小的一般条款的立法模式，但是这并不代表我国侵权法没有区分权利和权益并用不同条款来对其给予不同保护的空间。如果文义解释和历史解释不能得出合理的结论，那么目的解释就要发挥其应有的作用。毋庸置疑，民事权利和利益因轻重缓急不同，在保护力度上应当有所区别，从现有规定和目的解释来看，我国新订《民法总则》和《侵权法》实际上也对权利和权益做了区别保护。值得一提的是，司法机关也倾向于区别权利和权益的保护并为何种利益应受保护提供了参考标准：“虽然《侵权责任法》原则上将民事权利与利益均列入保护范围，但是由于民事利益的特殊性，并不能不加区分地一概予以保护，在界定哪些民事利益受到侵权法保护时，可以考虑以下几个方面的因素：民事利益是否被一些特别的保护性法规予以保护；侵权人侵犯民事利益时的主观状态等。”[25]结合侵权法体系来看，我国侵权法的保护体系同样也可以分为三个路径：

1.第一条路径

对比《德国民法典》第823条第1款和我国《民法总则》“民事权利”一章及《侵权法》第2条可以看出，二者均对绝对权进行明确列举，但这种列举又是不完全列举，仍然留有解释的空间，如823条第1款中的“其他权利”就被解释为限定物权、先占权和其他绝对地位。[26]此外，我国《侵权法》和明确首先保护人身权，其次保护物权，最后是保护知识产权，这完全符合“人的保护最为优先、所有权的保护次之、财富（经济上的利益）又次之，仅在严格条件下才受保护”的现代侵权法的发展趋势，[27]纠正了一直以来都为台湾学者所诟病的《民法通则》中将“财产”置于“人身”之前的做法，突出了人身权益的优越地位，宣示了生命健康权是最重要的法益，这在《民法总则》也有明显体现。据此，可以认为这是侵权法第一条保护路径，即对民法规定的基本权利的保护。

2.第二条路径

《德国民法典》823条第2款是用以规范违反保护性法律的侵权行为，虽然《侵权法》没有违反保护性法律的明文规定，但是《民法总则》第128条已经明确了这一保护路径，而且我国有《妇女权益保护法》、《未成年人保护法》、《老年人保护法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等一系列保护性法律，这些法律均是侵权责任的特别法。由于一部《侵权法》解决不了所有民事侵权问题，世界上也没有一部侵权责任法囊括所有民事侵权内容，[28]因此，保护性法律的存在就显得很有必要。而且在司法实践中，法院多遵循违反保护性法律的思路审理案件。如在著名的“烧伤儿童状告《喜羊羊与灰太狼》制作人案”中一审法院在认定“模仿情节”与喜羊羊动画片存在因果关系的前提下，认为制作公司未能遵守未成年人权益保护的相关法律，未严格审查、过滤未成年人不宜的情节和画面，也并未做出风险提示、警戒模仿，因此判其承担侵权责任。本案中，制作公司违反的是《未成年人保护法》第34条有关禁止向未成年人以其他方式传播暴力、凶杀、恐怖、等毒害未成年人的音像制品的规定。虽然该案经二审调解结案，但是一审法院的判决理由足以说明，法院在处理受法律保护但未在《侵权法》中明文列举的权利遭到侵害时的救济途径。

在曾经的青岛法院关于“果冻噎死人”的侵权案件中也有类似判决。当时厂家认为自己执行了国家标准，而国家标准并没要求生产果冻厂家有警示说明和警示标志，因此坚称自己没有任何不当，但法院依据《产品质量法》第27条第1款“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：……（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明”的规定，仍然判定厂家败诉。

虽然有学者认为，对于已基本确定的侵权类型，可明确规定，而不必如德国民法典第326条第2款，确立“违反保护性法律”的一般性规范。[29]但是基于上述分析，这并不妨碍我们对我国侵权法体系实际上存在第二条保护路径的认定，即对保护他人之法律所保护的利益的保护。

3.第三条路径

《德国民法典》第826条是对以故意背俗的方式侵害权益的行为进行的调整，而我国《侵权法》第22条规定了于此不同的路径：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这是侵权法第三条保护路径，即对产生严重精神损害后果的人身利益的保护，它区别于财产权益受到侵害时不能主张精神损害赔偿。结合《侵权法》第20条侵害他人人身权益造成财产损失并予以赔偿的规定来看，不管是具体人格权还是一般人格权，都可以得到不同程度保护，获得财产或者精神赔偿的救济。

在前文中提到的用户诉移动公司短信骚扰案件中，法院认为，虽然我国民法目前明文规定的具体人格权只有健康权、身体权、肖像权、隐私权等，并未明确将自主选择权和生活安宁权作为具体人格权。但原告主张的自主选择权和生活安宁权应当包含在关于人之存在价值、人身自由和人格尊严、独立、平等的一般人格权利益当中，属于“其他人格利益”，因此移动公司构成侵权。但是由于被告已停止了侵权行为，就信息发送的时间、内容、次数等综合因素考虑，未给原告的生活、工作造成严重后果，对其精神损失的主张不予支持。除此之外，还有诸如“祭奠权”[30]、“遗体告别权”等被法院纳入“其他人格利益”的范畴，均应适用《侵权法》第22条的规定。原则上，侵权责任法是保护权利而不是创造权利的法，但是如果仅根据一般条款来判断权益的可保护性，可能导致其保护范围漫无边际。同时也应当看到，这种一定程度的创设权利的功能要受到严格的限制，“亲吻权”的主张不被支持即是一个很好的例证。

四、结论

基于上述分析，可以认为，我国侵权责任法体系对于民事权益存在三条保护路径，分别是对民法基本权利的保护、对保护性法律所保护的利益的保护、对人身权益的保护。这三个路径并不是无缝链接的关系，而是互有交叉，例如人身权益中的具体人格权属于民法规定的基本权利，第三路径保护的存在使得其受侵害时精神损害赔偿成为可能。至于哪些权利和利益应归入第一、第二、第三路径保护，则属于另一重要问题，需在一般条款的模式建成后，将受保护权益的范围具体化、类型化。

[31]诚如拉伦茨教授所言，没有一种体系可以通过纯粹的演绎推理和逻辑结构来规范全部问题，体系必须维持其开放性，它只是暂时概括总结。[32]

[1]王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第25页.

[2]阮益泳诉中国移动通信集团广东有限公司侵权案，（2011）茂南法民初字第1604号.

[3]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第114页.

[4]Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217.转引自王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第23页.

[5]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林卢谌译，法律出版社2007年版，第690页.

[6]王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第19页.

[7][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2002年版，第18页.

[8]刘海鸥：《大陆法系侵权法历史研究》，法律出版社2012年版，第104页.

[9]张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社20007年版，第56-71页.

[10]Gerard Legier，droit civil, les obligations, quatorzieme edition,1993, Dalloz. p.95.转引自：张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社20007年版，第66页.

[11]《欧洲侵权行为法草案》第1 条规定：“（1）任何人遭受具有法律相关性的损害，有权依据本法之规定请求故意或过失造成损害的人或者对损害依法负有责任的其他人赔偿。（2）损害或进一步的损害以及权利侵害的发生处于紧急情势时，将遭受损害的人享有本法赋予的防止损害发生的权利。”

[12]《埃塞俄比亚民法典》第2027条规定:“（1）任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。（2）在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。（3）如果某人根据法律应对第三人负责, 他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。”

[13]房绍坤：《论侵权责任立法中的一般条款与类型化及其适用》，烟台大学学报(哲学社会科学版)2009年第3期，第14页.

[14][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上册），张新宝译，法律出版社2002年版，第22页.

[15][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4页.

[16]葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010年第3期，第39页.

[17]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第33-34页.

[18]张新宝:《侵权责任法立法研究》, 中国人民大学出版社2009 年版,第 30页 .

[19]陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷案，（2001）广汉民初字第832号.

[20]段勇冯鼎臣：《对贞操权应给予民法保护》载《人民司法·案例》2008年第12期，（2006）东法民一初字第10746号.

[21]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第112页.

[22]全国人大法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版，第20页.

[23]《民法总则》第126条规定：“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益。”第128条规定：“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”

[24]全国人大常委会法工委民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第7页.