盗窃行为“秘密性”之摒弃——以刑法解释学为视角

张 珊 崔晓鹏

1.中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100；2.山东省滨州市滨城区人民法院，山东 滨州 256600



盗窃行为“秘密性”之摒弃
——以刑法解释学为视角

张 珊1崔晓鹏2

1.中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100；2.山东省滨州市滨城区人民法院，山东 滨州 256600

盗窃罪是现实生活中最为常见的侵犯财产型犯罪，我国传统刑法理论认为盗窃行为具有“秘密性”，然而，伴随着社会发展盗窃行为逐渐表现出“公然性”，但是又不具有抢夺罪“夺取性”特征。若固守盗窃行为“秘密性”，则“公开窃取”行为在我国现有的刑法体系和刑法理论通说的范畴中将很难做出适当的定性，必然存在处罚上的空隙，造成不公正的现象。本文以刑法解释学为视角系统阐述了传统刑法理论对秘密性“特定性”、“主观性”、“相对性”、“时间性”四个方面的限定后，从犯罪构成主客观相统一的原则，公开扒窃行为与抢夺行为的界限，文理解释，体系解释，比较法解释，科技发展对秘密性地挑战的角度论述了摒弃“秘密性”的原因，以及摒弃秘密性后盗窃罪的犯罪构成和现阶段盗窃罪与抢夺罪的协调三方面对摒弃盗窃行为“秘密性”进行了全方位的论述。

盗窃罪；秘密性；拼弃

一、传统刑法理论对盗窃行为“秘密性”之界定

我国传统刑法理论认为，所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或多次窃取的行为。秘密窃取是指行为人自以为采取不被财物所有人或占有人发觉的方式，转移财物占有的行为。因此，通说认为，秘密具有以下特征：首先，盗窃罪的秘密具有特定性，即“作为盗窃罪的秘密，其内涵是特定的，它是指财物的所有人或占有人不在场，或虽在场但未注意、察觉或防备的情况下实施的盗窃行为。因此，盗窃罪的秘密是相对于财物的所有人或占有人来说，是一种隐蔽行为。”其次，盗窃罪的秘密具有主观性，即“盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或占有人的行为。”再次，盗窃罪的秘密具有相对性，即“秘密与公开之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物的所有人或占有人未发觉的情况下将财物据为己有，但这也并不排除盗窃罪也可能在光天化日之下实施”。最后，盗窃罪的秘密具有时间性，即“盗窃行为的秘密并非贯穿盗窃犯罪的全过程，其秘密主要针对占有行为而言。”换言之，盗窃罪仅要求实行行为具有秘密性，而不要求预备行为也具有秘密性。

二、摒弃盗窃行为秘密性之原因

(一)从犯罪构成角度分析，如果坚持主客观相统一的原则并承认盗窃行为之秘密性，则会使某些行为游离于犯罪之外，且有主观归罪之嫌疑

首先，我国刑法理论认为犯罪构成应坚持主客观相统一的原则，即犯罪构成的主观方面与犯罪构成的客观方面相一致。相对于盗窃罪而言，主客观相统一是指行为人主观上认识到自己是秘密窃取，同时客观上也未被财物所有人或占有人发觉。但现实中客观存在公开窃取之情形。例如，甲、乙、丙、丁四人扮成搬家公司成员，在光天化日之下将某居民楼A户家的财物搬走。通说认为秘密具有相对性和特定性，即相对于财物的所有人或占有人是秘密窃取，从而将相对于第三人为公开的行为评价为盗窃罪。此时，行为人自认为是秘密的，并且客观上财物的所有人或占有人也未发觉，认定为盗窃罪仍符合主客观相一致的原则。

其次，如果我们采取通说对秘密性的限定，即秘密具有特定性、主观性、相对性的观点，基于行为人的主观心理状态与客观事实的关系，实践中一般可出现以下情形：第一，主观上具有秘密性，客观上亦具有秘密性，即行为人在取走财物时，自认为财物的所有人或占有人未发现其不法占有行为，并且事实上财物的所有人或占有人也确实没有发现其不法占有行为；第二，主观上具有秘密性，客观上不具有秘密性，即行为人在取走财物时，自认为财物的所有人或占有人未发现其不法占有行为，而事实上财物的所有人或占有人已发现其不法占有行为；第三，主观上不具有秘密性，客观上具有秘密性，即行为人在取走财物时，自认为财物的所有人或占有人已发现其不法占有行为，但事实上财物的所有人或占有人并未发现其不法占有行为；第四，主观上不具有秘密性，客观上亦不具有秘密性，即行为人在取走财物时，自认为财物的所有人或占有人已发现其不法占有行为，并且事实上财物的所有人或占有人也已发现其不法占有行为。

再次，通说强调秘密的主观性，但主观性只是行为人的一种内心活动，具有不可证明性。有些盗窃罪从客观行为可以推知其秘密性，但对于一些客观上相对于第三人公开地窃取行为，司法机关难以由客观行为推知其秘密性。因此，司法机关在认定盗窃罪时便过分依赖口供。司法实践中存在大量公开窃取行为，如扒窃行为。为减少司法机关对犯罪人口供的过分依赖及举证责任，应摒弃盗窃行为的秘密性要求。

(二)固守盗窃行为“秘密性”易混淆公开扒窃行为与抢夺行为的界限

我国《刑法修正案(八)》新增加了入户盗窃、携带凶器盗窃与扒窃的行为类型，同时刑法也规定了盗窃罪与抢夺罪，“秘密窃取与公然夺取是两种不同的侵犯财产的行为，其社会危害性程度也有差异。一般来说，后者重与前者，因而把两者规定为不同的犯罪是必要的。但在司法实践中，两者有时难以区分。只有行为人采取隐蔽的自以为不为财物所有人或管理人知晓的方式将财物取走，才可认定为秘密窃取。假如扒窃分子作案时，对被害人是否已发觉漠不关心，也就是说预见到自己作案意图有可能被对方发觉(也有可能尚未发觉)，在这种情况下仍掏走其钱包。这是秘密窃取还是公然夺取，按通说就难以认定。”扒窃是指在公开场合窃取他人随身携带财物的行为，其本身就具有一定的“公开性”，对盗窃罪的秘密性要求，使其与抢夺罪界限难以区分，使司法实践中一些行为究为盗窃罪还是抢夺罪难以认定。如果我们摒弃盗窃罪的秘密性，此问题便迎刃而解。

(三)从文理解释的角度分析，将盗窃罪解释为包括秘密窃取和公开窃取并不违反罪刑法定原则

首先，从盗窃的词源来看，我国古代刑法，把侵犯财产的犯罪都叫做“盗”。《晋书·刑法志》说：“取非其物未之盗”。《唐律·贼盗》规定：“诸盗，公取、窃取为盗”。古代刑法的“盗”包括秘密窃取和公然夺取他人财物。因此，将盗窃罪解释为包括秘密窃取和公开窃取并没有超出刑法用语可能具有的含义，其仍在刑法用语的射程之内，没有超出国民的预测可能性，并不违反罪刑法定原则。

其次，从法律概念的形成过程来看，它是对过去发生的法律现象的共同特征的概括、抽象，是基于过去的经验对未来的一种规定，或者说一种预测。这种由过去推知未来的方法，无疑运用的是不完全归纳法，而不完全归纳法具有或然性而不具必然性。法律概念的产生运用的是不完全归纳方法这一事实决定了由此形成的法律概念的内涵并不能涵盖以后的所有的情况。社会生活每时每刻都处于不断流动和变化之中，立法者无法预料的法律现象随时都会发生，这必然使得一些现象在究竟属于或不属于某个概念的外延的问题上出现两可情形。在此意义上说，随着社会的发展，我们应对盗窃罪的概念作出与时俱进的解释，而不能固守先前理解。

(四)科技的发展，使盗窃罪在某些情况下失去存在的余地

科学技术是把双刃剑，科技发展促进生产力发展的同时，也促进了犯罪手段的发展。犯罪手段日趋科技化、智能化，对犯罪的防范手段也科技化和智能化，现实生活中无处不见的监控设备，使人的一举一动都暴露于监控者面前，此时，盗窃罪的秘密性便失去存在的余地。例如，备受关注的许霆恶意取款案就使盗窃罪的秘密性受到挑战，因为，许霆在明知ATM机有监控设备的情形下仍恶意取走巨款，从常理上难以认为其具有秘密窃取的心态。虽然司法机关最终仍认定其为秘密窃取，但有点牵强附会之意。如果承认公开窃取的盗窃罪，此种情形便不难认定。由此，笔者认为随着科技的日益发展，盗窃罪的秘密性已失去其存在的土壤，与其坚守不如摒弃。

三、摒弃秘密性的盗窃罪之犯罪构成

对摒弃秘密性的盗窃罪应作如下定义：所谓盗窃罪，是指以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大或多次窃取、入户窃取、携带凶器窃取、扒窃的行为。下面主要从主观方面和客观方面讨论其犯罪构成：

首先，就主观方面而言，要求行为人具有故意，并且具有非法占有的目的即可。不要求行为人认识到自己的行为是秘密窃取，只要认识到自己是以平和的手段取得他人财物即可。

其次，就客观方面而言，要求行为人有窃取他人财物的行为。所谓窃取，是指使用非暴力胁迫手段(平和手段)，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三人占有。

四、摒弃秘密性窃取行为与抢夺行为之协调

传统理论认为，盗窃是秘密窃取行为，而抢夺是公然夺取行为。直接从行为的秘密性与公然性的角度区分盗窃罪与抢夺罪，而区分秘密与公然的标准也不同。对秘密采主观标准，对公然采客观标准。换言之，秘密指行为人自认为秘密取得财物，而抢夺指客观上公然取得财物。这种区分显然是不科学的，对盗窃罪与抢夺罪应从对法益的侵害程度上进行区分。因为，法益本身即具有区分此罪与彼罪的机能，对不同法益的侵害及对相同法益不同程度的侵害即可区分此罪与彼罪。盗窃罪与抢夺罪虽同属侵犯财产的犯罪，但抢夺罪具有侵犯人身的可能性，盗窃罪不具有侵犯人身的可能性。因此，可以将是否具有侵犯人身法益的可能性作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准。

什么样的行为具有侵犯人身法益的可能性呢？司法实践中可以从两方面予以认定：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即对物暴力行为。具体可做如下分析：首先，对离开被害人身体的财物实施非法取得行为的，直接认定为盗窃罪，但财物离开被害人身体并非行为人暴力所为；其次，虽然为被害人紧密占有，但行为人采取平和、非暴力手段取得财物的仍应认定为盗窃罪，如扒窃行为；再次，如果行为人取得并非被害人紧密占有的财物，也没有使用暴力，即使被害人在场，也不能认定为抢夺罪，而应认定为盗窃罪。

五、结语

摒弃秘密性的盗窃罪事实上成了侵犯财产罪的兜底条款，即所有侵犯财产的犯罪，只要其不符合其它犯罪的构成要件便可以认定为盗窃罪，将盗窃罪作为兜底条款比将抢夺罪作为兜底条款有时更能实现刑法的正义。“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术”，作为解释者一定要心中永远充满正义，在法律规范与生活事实间来回穿梭的观察，作一幅充满正义的画卷。

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2095-4379-(2017)20-0106-02

张珊(1988-)，女，汉族，山东滨州人，中国海洋大学法政学院，硕士研究生，研究方向：刑法学；崔晓鹏(1986-)，男，汉族，山东滨州人，山东省滨州市滨城区人民法院，审判员。