因网上追逃而投案的自首疑点问题审查判断

文◎尹 伟

因网上追逃而投案的自首疑点问题审查判断

文◎尹 伟*

犯罪嫌疑人形式上被采取了刑事拘留强制措施并进行网上追逃，但实际上并未被执行刑事拘留，且在公安机关未将其抓获时，就主动投案、如实供述自己罪行的行为是否认定为自首存在争议。解决争议，要从法源上看如何平衡处理刑法条文和司法解释在自首情节认定上的思维逻辑，探寻刑事诉讼中自首制度的立法精神，落脚点还是如何准确把握“自动投案”要件的实质内涵和关键节点。

网上追逃 如实供述 自首

一、问题引入：从一个网上追逃案说起

2016年10月25日，犯罪嫌疑人A因涉嫌受贿罪被甲市乙区检察机关立案侦查，在侦查期间A如实供述了其收受工程承建商B贿赂款数十万元，并为B在某市政工程的工程承接、工程验收及工程款拨付等方面谋取利益的犯罪事实。次日，检察机关决定对B涉嫌行贿犯罪进行立案侦查。半月之后，犯罪嫌疑人B迟迟不能归案，检察机关遂决定对B采取刑事拘留强制措施，同时商请公安机关对其进行网上追逃。［1］

2017年1月1日，丙市丁区公安机关发现，犯罪嫌疑人B在该区一工商银行网点办理业务，于是赶往该银行网点准备实施抓捕，到后却发现犯罪嫌疑人B已回到其位于该区C镇的XX公司，因此当地公安机关决定前往该公司查找B的行踪。到达该公司后，犯罪嫌疑人B情绪激动，自称没有干任何违法犯罪的事，不知道公安机关找自己所为何事，而且自己正在吃午饭，不便与公安机关走，但考虑到是公安机关亲自找上门来的，自己愿意吃完饭后主动到C镇派出所报到。执行抓捕任务的公安干警，综合考虑到犯罪嫌疑人B情绪比较激动，且现场情况复杂，以及犯罪嫌疑人B已经承诺将尽快到案等因素，于是同意其吃完午饭后到C镇派出所报到，随后离开了XX公司。下午2时许，犯罪嫌疑人B主动到C镇派出所报到。［2］

犯罪嫌疑人B被归案到乙区人民检察院后，尚未送到看守所，在法律规定的时间内，侦查人员在检察院办案区讯问室对其进行了第一次讯问。在讯问过程中，犯罪嫌疑人对其涉嫌的行贿犯罪事实供认不讳，并与犯罪嫌疑人A的供述相吻合。

关于能否认定犯罪嫌疑人B是自首的问题上，存有不同意见。一种意见认为，犯罪嫌疑人B虽然形式上被采取了刑事拘留强制措施并进行网上追逃，但其实际上并未被执行刑事拘留，且在公安机关并未将其抓获时，就主动向当地派出所投案，而且在到达立案地甲市乙区人民检察院后，就如实供述了自己涉嫌的行贿犯罪事实，因此应当认定为自首。但另一种意见则强调，犯罪嫌疑人B是在被采取刑事拘留强制措施后才如实供述的，根据《刑法》第67条第2款的规定，显然不能认定为自首。甚至还有人补充到，根据案件事实情况反映，犯罪嫌疑人B是在公安机关准备对其实施抓捕时，不愿配合到案，反而“讨价还价”，连“自动投案”都不是，何来自首之说。

本文认为，要想确定犯罪嫌疑人B的行为表现是否属于自首，从法源上看是如何平衡处理刑法条文和司法解释在自首情节认定上的思维逻辑，探寻刑事诉讼中自首制度的立法精神，落脚点还是如何准确把握“自动投案”要件的实质内涵和关键节点。

二、规范梳理：从刑法规定到司法解释

《刑法》第67条第1款关于自首的实在法规定，从规范效力角度和直接因果关系而言，应是在刑事诉讼中适用自首制度的“最强法源”。该款第1句对“自首”给出了准确定义：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”据此，自首=主动投案+如实供述。紧接着，该款的后两句，则是对具有自首情节的犯罪分子在量刑上的从宽（从轻、减轻乃至免除）处罚规定。

《刑法》第67条第2款在前款规定的自首之外，特别规定了“以自首论”的情形，即“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。［3］对于被采取制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，其人身自由皆处于被司法机关所控制的状态下，已基本无“自动投案”的可能性，［4］所以依照前段关于自首的等价公式，在被采取强制措施期间，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，显然不能成立自首。但刑法明文却将其定性为“以自首论”。所谓“以自首论”，自然本应不是自首，但基于特殊原因而认为属于自首，是法律拟制技术所产生的规范效果。至于在此处是基于什么原因，本文认为应从自首制度的立法精神和宽严相济刑事政策出发进行解索：从追诉便利 （司法效率）和人身危险性方面而言，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，在司法机关尚未掌握本人其他罪行的时候，如实供述该其他罪行的，与其“在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行”具有同样积极的效果，可以促使司法机关及时查清犯罪事实，并能够反映出犯罪嫌疑人、被告人和罪犯人身危险性较低、具有认罪悔罪的良好态度。

需要注意的是，为正确认定自首，对具有自首表现的犯罪分子依法适用刑罚，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第4条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚”。可见，该条司法解释对《刑法》第67条第2款中的“本人其他罪行”［5］进行了限制性解释，要求该其他罪行不能是同种罪行，否则就不能以自首论，只能根据具体情况决定是酌情从轻还是应当从轻处罚。

从反面解释的角度，对《刑法》第67条第2款进行推论可知，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，不能以自首论。那么，按照体系解释和当然解释的要求，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述其被检察机关立案时所掌握的罪行的，显然也不能认定为自首。此点亦有司法解释予以支撑，可见《解释》第1条之规定。该司法解释第1条第1款第1项第1段规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”。由此，对该段进行反面解释可知，犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉，并被采取强制措施后，再主动、直接向司法机关投案的，不能认定为“自动投案”。

问题到此似乎已有了答案，即本案的犯罪嫌疑人B是被采取刑事拘留强制措施后才到案的，无论如何都不能被认定为“自动投案”，更遑论自首之说。然而吊诡的是，前述《解释》确实“有样学样”，将《刑法》第67条第2款的法律拟制技术充分发挥，在该解释第1条第1款第1项的后两段，创造性列举了 “视为自动投案”的多种情形。以该项第2段为例，其中规定“犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的”也应当视为自动投案。问题是，被通缉、追捕［6］的犯罪分子，都是应当逮捕的犯罪分子。［7］换句话说，即使被采取了逮捕强制措施的，只要在尚未被公安机关抓获，而是自己主动投案的，也可以算作“自动投案”。进而，如果在投案后还能够如实供述的，就能构成自首。显然，《解释》第1条第1款第1项后两段的规定又颠覆了前文中《刑法》第67条和《解释》第1条第1款第1项第1段之规定。

三、如何解释：网上追逃和通缉措施

与通缉类似，网上追逃亦是侦查实践中为了将在逃的犯罪分子抓获归案的一种强有力措施。《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《规定》）第340条第2款规定：“已被决定拘留、逮捕的犯罪嫌疑人在逃的，可以通过网上工作平台发布犯罪嫌疑人相关信息、拘留证或者逮捕证。各地公安机关发现网上逃犯的，应当立即组织抓捕。”由此，网上追逃的适用对象明显宽于通缉，不但包括被逮捕的犯罪嫌疑人，还包括被拘留的犯罪嫌疑人。

既然根据《解释》第1条第1款第1项之规定，犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，也应当视为自动投案，那么，能否认为“在被网上追逃过程中，主动投案的，也应当视为自动投案”？对此，本文持肯定回答。

首先，从体系解释角度，被网上追逃的应当逮捕的犯罪分子，在追逃过程中主动投案的，应当视为自动投案。前面我们分析到，网上追逃适用的对象包括被采取刑事拘留和逮捕强制措施的犯罪分子，而前述司法解释明确认可犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。而对被采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人进行网上追逃，属于“追捕”的当然内涵。所以，针对网上追逃中的被采取逮捕强制措施的犯罪分子，在被网上追逃的过程中主动投案的，应当视为自动投案。

其次，从当然解释出发，被网上追逃的应当拘留的犯罪分子，在追逃过程中主动投案的，应当视为自动投案。刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施，这些强制措施在刑事诉讼法的体系中呈先后顺序排列，且适用条件渐次严格，根本原因在于它们对适用对象的人身自由所产生的拘束力或剥夺感是逐渐增强的。现在的情况是，对人身自由限制更大的逮捕强制措施的犯罪分子，在被网上追逃过程中，主动投案的，都可以认定为主动投案。举重以明轻，被采取拘留强制措施的犯罪分子，在被网上追逃过程中，主动投案的，当然也应该认定为自动投案。

再者，从目的解释考量，被网上追逃的犯罪分子，在追逃过程中主动投案的，应当视为自动投案。不管是通缉还是网上追逃，其出发点都是为了充分发挥集体力量和信息优势的威力，尽快抓获犯罪分子，并且通过这种“高压态势”，督促犯罪分子在逃跑过程中，能够自动投案。这些付出和努力，都是力求犯罪分子归案，及时查清犯罪事实，节省司法资源，符合自首制度的立法精神。

最后，从刑事政策分析，被网上追逃的犯罪分子，在追逃过程中主动投案的，应当视为自动投案。对于在网上追逃或通缉过程中，犯罪分子积极向公安司法机关主动投案的，不但能节省人力物力财力，还能表征犯罪分子对待自己罪行的悔过态度。对此，刑事司法政策也应予以鼓励，对其依法进行宽大处理。我们不能说，凡是采取了刑事强制措施（但未到案）的犯罪分子，无论其此后究竟是如何到案的，也不管到案后是否能够如实供述，一律否定自首情节。这未免太过武断和霸道。［8］

四、回到本案：具体案件事实的评判

根据第三部分的分析可知，本文主张：被网上追逃的犯罪分子，在追逃过程中，主动投案的，可以认定为自动投案。由此推论，如果犯罪分子投案后能够如实供述的，就可以认定为自首。结合本文第一部分所引出的案例，要想分析犯罪嫌疑人B是否具有自首情节，关键在于判断其到案情况是属于“自动投案”，还是“抓获归案”。

根据案情介绍，犯罪嫌疑人B在公安机关达到其公司后，并没有配合归案，而且情绪激动，并以正要吃午饭以及无违法犯罪为由予以拒绝。根据刑事诉讼法以及其相关规定，公安干警此时完全可以采取强有力的措施将犯罪嫌疑人B抓获归案。如果真是这样，犯罪嫌疑人B也就与“自动投案”毫无干系。可是，出于对执法风险和办案安全的考虑，执行拘留任务的公安干警并没有“霸王硬上弓”。案件发展到此，丝毫看不出犯罪嫌疑人B的有“自动投案”的意愿和表现。由此，可以肯定的是，犯罪嫌疑人B的到案经过具有相当的被动性。

可是，案件并没有到此结束，犯罪嫌疑人B紧接着说，其虽然没有干什么违法犯罪的事，但考虑到是公安机关主动找上门来，愿意等吃完午饭后再到镇派出所报到。而在场的公安干警，基于犯罪嫌疑人这种“承诺”和此前的安全风险考虑，于是表示同意。从此节可以发现，犯罪嫌疑人B虽然并没有当场主动跟执行任务的公安干警归案，也极力否认自己的犯罪事实，但其表示愿意等到午饭后再到镇派出所报到以配合调查。更为重要的是，当日下午，犯罪嫌疑人B如约来到镇派出所归案。如此，犯罪嫌疑人B的言说和行为，又具有一定的主动性。

可能有人会说，虽然犯罪嫌疑人B有投案的行动，但是其从投案前到投案时都坚称自己没有任何违法犯罪事实，因此不属于真正意义上的投案，可以说“投案无效”。这种意见看似有一定道理，实则是混淆了“自动投案”和“如实供述”各自的规范目的，将二者混为一谈，不足为取。理由有：（1）从语义分析来看，“自动投案”和“如实供述”完全不同，前者是关于投案的主动性和自愿性，后者是关于供述的真实性问题难以强拧在一起。办案实践中，也时常有“投案自首”的说法，而且有的检察机关侦查部门在犯罪嫌疑人投案时，还会为其制作“投案自首笔录”。然而，存在不代表合理，也许需要的是反思。［9］（2）从功能主义视角，“自动投案”和“如实供述”是相互独立的，《刑法》第67条和关于自首的几个司法解释都有明确，如果“自动投案”也要求具有如实供述的主观目的和客观表现，那“如实供述”本身的价值又在哪里？（3）如果“自动投案”不仅包含了投案的自动性，还包括供述的真实性，那就等于是说“自首”=“自动投案”。显然不符合刑法和司法解释中自首和“自动投案”的关系定位。

本文认为，综合前两段关于犯罪嫌疑人B到案主动性和被动性的分析，可以将其认定为“自动投案”。作如此结论，原因有三：一是从结果来看，犯罪嫌疑人B确实是自己到公安机关投案的；二是现实情况时常复杂，不能因为犯罪嫌疑人归案时有一定的被动性，就概然否定其主动性；［10］三是畏罪心理是人性使然，不能强求每个犯罪嫌疑人犯罪后都能够十分积极主动面对。而且犯罪嫌疑人B到案后，如实供述了其涉嫌的行贿犯罪事实，因此应当认定其具有自首情节。

五、结语

行文至此，可以明显地感觉到，从刑法条文的原则规定到刑事司法解释的灵活变通，关于自首制度乃至“投案自首”的核心内涵和非典型情形都在不断拓展。司法实务中所遵照的首先是但又不仅仅止于刑法，还要对相关的司法解释予以关注和重视。然而，不得不指出的是，最高司法机关关于自首认定的几个司法解释，在“开疆拓土”的同时，却离《刑法》第67条的规范含义越来越远，以至于法律适用者在面对司法解释的时候总是想起刑法的嘱咐，往往显得无所适从。或许最好的解决之道是，及时将司法解释的合理内容吸收到刑法条文中，修正刑法条文用语，充分利用概括加列举的立法技术，为司法实践关于自首情节认定的自由裁量留下自足空间。

注释：

［1］在实务讨论中，时常有人将“网上追逃”和“通缉”混为一体。而实际上，不管是在适用对象、审批程序，还是在公开范围上，二者都是有明显差别的。但，此题不是本节讨论的重点，可参见后文“规范梳理”部分的内容。

［2］由于法律规定的不明确，使得网上追逃后，犯罪嫌疑人在异地投案（抓获）时，相关的程序操作问题存在争议。比如，异地公安机关将立案地检察机关拘留证的扫描件打印后，出示给犯罪嫌疑人并签字确认的，有无不妥；犯罪嫌疑人投案（抓获）后，“24小时”如何计算，是从投案（抓获）地公安机关向犯罪嫌疑人宣布拘留证时起算，还是从立案地检察机关接到犯罪嫌疑人时开始，以及是否包括在途时间，等等。

［3］在职务犯罪相关司法解释中也有类似规定，参见《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题意见》。

［4］之所以说是“基本无”，是因为被采取取保候审强制措施的犯罪嫌疑人，在取保候审期间，针对其尚未被司法机关掌握的犯罪事实，仍有“自动投案”之可能性。

［5］关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定，参见《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的具体规定。

［6］法条在此将“通缉”“追捕”并列，其实是有其深意的。追捕本来意指对应当逮捕的犯罪嫌分子必须追拿捕获，它所指向的对象除了被通缉的犯罪分子以外，还包括虽然是应当逮捕但并未采取通缉措施的犯罪分子。然而，此处将二者并列，从力求语义清晰和避免意思重复的解释要求，该条中的“追捕”所适用的对象应限缩解释为：虽然是应当逮捕但并未采取通缉措施的犯罪分子。

［7］《刑事诉讼法》第153条第1款规定：“应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，公安机关可以发布通缉令，采取有效措施，追捕归案。”《刑事诉讼规则》第268条规定：“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件，应当逮捕的犯罪嫌疑人如果在逃，或者已被逮捕的犯罪嫌疑人脱逃的，经检察长批准，可以通缉。”并且，《公安机关办理刑事案件程序规定》在第八章（侦查）第十一节（通缉）中，专门用9个条文较为详细地规定了通缉令的发送范围、签发程序、交接手续和配套措施等。

［8］也许有人会指出，《刑法》第67条不但规定了自首，还规定了坦白，虽然被采取强制措施的犯罪分子不能成立自首，但考虑到其到案具有一定的主动性和到案后的如实供述表现，可以依法评价为坦白，甚至法官在量刑时对其到案的主动性也予以一定的考虑，犯罪分子所获得的量刑绩效X与自首、坦白之间的关系可表示为：坦白〈X〈自首。

［9］比如，有无必要制作《投案自首笔录》或者《自首笔录》，难道不制作该笔录就不能认定是否为自首了吗？如果其价值不在于或者主要不在于认定自首上，其真实的价值何在，也值得思考。

［10］《意见》在“关于自动投案的具体认定”部分指出，《解释》第1条第1项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。紧接着，《意见》增加了4种也应视为自动投案的情形，其中两项就为：（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。从《意见》所列举的情形来看，犯罪嫌疑人在归案上也具有一定的被动性，但是最高司法机关以其符合立法本意，应当视为自动投案。

*广东省广州市番禺区人民检察院［511400］