吴律师信箱

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领取养老保险金后，虽返聘多年也无权获取离职经济补偿

吴律师：

我因为年满六十，而与一家公司终止劳动合同并领取养老保险金后约半年，公司鉴于技术工作需要而长期将我返聘。直到近日，公司才真正让我“打道回府”。我虽对此没有意见，但以我已返聘五年为由，要求公司给予一年一个月即五个月的工资作为离职经济补偿。而公司却表示拒绝，理由是我领取养老保险金后返聘，不属于《劳动合同法》规定的可享受离职经济补偿的对象。请问：公司的理由成立吗？

读者：张学青

张学青读者：

你的确无权要求公司发放离职经济补偿金，即公司的理由成立。

《劳动合同法》第四十七条是这样规定的：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”即已经将有权获取经济补偿的对象，明确限制在“劳动者”（简而言之，这里的劳动者是指与用人单位存在劳动关系的人）的范围。该法第二条也指出：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”也就是说，只有与用人单位存在劳动关系，才能适用《劳动合同法》，才能要求用人单位支付对应的经济补偿。与之对应，你能否获取经济补偿的关键，在于你与公司之间是劳动关系还是劳务关系。“劳务关系”与“劳动关系”尽管只有一字之差，但性质各异。劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和享受保险福利等待遇所产生的法律关系。而劳务关系中，劳动提供者虽然可以获取劳动报酬，但却不享受保险福利等待遇，也不属于用人单位成员。而关于你和用人单位之间的关系是否为劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”正因为你在“已经依法享受养老保险待遇”之列，决定了你与公司之间当属劳务关系，不构成劳动关系，自然也就不能享受经济补偿金。

吴律师

在“微信群”中售假，也能被追究刑事责任

吴律师：

一个偶然的机会，我丈夫发现“微信群”里也有不少商机后，遂将生意做了过去，并想方设法加入更多的、不同的“微信群”。为既能以低价吸引大家，又能赚到更多的钱，我丈夫想到了销售假冒注册商标的商品，并尽可能从有关渠道获取。在前后8个月的时间里，其销售金额达8.7万元。岂料，我丈夫近日却被法院以销售假冒注册商标的商品罪判处刑罚和罚金。请问:我丈夫只是在“微信群”做生意，除去成本后实际获利不足2万元，怎么也会受到刑事追究？

读者：姚丽红

姚丽红读者：

你丈夫确已构成销售假冒注册商标的商品罪。

《刑法》第二百一十四条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”与之对应，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额较大的行为。而你丈夫的行为，恰恰具备了对应要件：一方面，你丈夫实施了销售。该罪中的销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。你丈夫虽然是使用“微信群”这一平台，但并不能排除其“将商品出卖给他人”的性质。另一方面，你丈夫属于“明知”。就“明知”的认定，一般看其是否具有下列情形之一：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。你丈夫事先刻意从有关渠道获取假冒注册商标的商品，无疑与第（一）项吻合。再一方面，你丈夫罪有应得。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而根据《刑法》第二百一十四条之规定，“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。即对你丈夫的责任追究，不能只看盈利。正因为其销售金额达8.7万元，决定了难辞其咎。

吴律师

未成年人女大学生在餐馆喝酒受伤餐馆是否有赔偿责任

吴律师：

我是一名个体饭店的老板，在某职业技术学院附近开了一家特色餐馆，顾客大多都是某职业技术学院的大学生。在今年3月8日的晚上9点多，饭店已经没有其他顾客了，仅有一名约十八九岁女大学生模样的顾客一个人在喝酒，在喝光了4瓶啤酒后，还要再来2瓶，我劝她不要再喝了，我们也要下班了。但她说没有问题，说她一个人喝过12瓶啤酒什么问题都没有，今天高兴，要好好喝一喝。见她不肯走，我就又给她拿了一瓶啤酒并对她说：“就剩这一瓶了，喝完早点回去，想喝明天再来喝吧！”过了大约有20分钟，这个女大学生顾客交了钱就晃晃悠悠往外走，在走到餐馆门口时突然就摔倒了……我急忙上前扶起她。此时恰好有一男一女两个大学生模样的人经过餐馆门口，认出了我扶起来的这个女大学生说：“这不是林某倩吗？这是怎么了？”我向这两个人简单说了事情的经过并请求他们搀扶她回去休息，这两个人爽快地答应了。

前几日，林某倩和她的妈妈来餐馆找到我，说林某倩在3月8日的这天晚上在我的餐馆喝酒喝多了，又在餐馆门口摔伤，去医院检查诊断为：急性乙醇中毒，右臂桡骨远端骨折。住院治疗13天花医疗费7800元。因为林某倩喝酒时18周岁还差5个月，餐馆卖给她酒喝是违法的，要求我赔偿她的医疗费。我认为，我并不知道她是未成年人啊！请问：像我遇到的这种情况，未成年人女大学生在餐馆喝酒受伤餐馆是否有赔偿责任？

读者：齐景春

齐景春读者：

从你来信所反映的情况看，顾客林某倩在你的餐馆内喝酒后摔伤，你作为饭店的经营者是否有赔偿责任，其关键问题是是否尽到了对顾客的安全保障义务。如果没有尽到安全保障义务，就应当依法承担赔偿责任。

我国《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”“宾馆、商场、餐馆、银行、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者，应当对消费者尽到安全保障义务。”

2006年商务部颁布的《酒类流通管理条例》中有明确规定，禁止向未成年人销售酒类产品，并且商家应当在显著位置张贴禁售标识，违反规定者将责令改正或罚款。顾客林某倩是未成年人，而你的餐馆向她出售了啤酒，这一违规行为是不可否认的。而且，顾客林某倩的伤害也是因为喝酒后造成的，这同样也是不可否认的。你说自己不知道顾客林某倩是未成年人，这一点我们也是相信的。问题是，不知道并不代表不应当知道，关键是是否应当知道。你的餐馆开在某职业技术学院的门口，主要顾客是大学生。而大学生中会有少数个别人差一岁或者几个月不满18周岁的人，更何况当时大学生顾客林某倩自己一个人已经喝了4瓶啤酒，仍然执意还要喝，尤其是林某倩又是一名女学生，是应当看出这是不正常的情况，应当预料到可能出问题的，但你在这种情况下还是又卖给她1瓶啤酒。这是可以认为你作为餐馆经营者是有疏忽的、有过错的。由此造成的损害依法是应当承担赔偿责任的。当然，顾客林某倩虽然是未成年人，但已经年满17周岁，应当清楚自己的酒量也清楚喝酒多了会伤害身体，但却执意要喝，其本人也是有一定过错的，对其损害也应承担一部分责任。

综上，对于本案造成的损害，你们双方当事人对损害的发生都是有一定责任的，双方可以通过协商承担责任的大小和比例，如果不能协商达成协议，则就只能诉诸法院解决了。

吴律师

“非法采矿”，对受雇佣的工人应否定罪

吴律师：

老板张某最近因违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定，非法采矿入狱，有可能被以情节严重定罪。我儿子于某是他雇佣的采矿工人中的一个，请问：对这些被雇用的工人也要定罪追究吗？

读者：老 于

老于读者：

《刑法》第三百四十三条规定：违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。前不久最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号），该解释在第一条、第三条中规定：违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定的，应当认定为刑法第三百四十三条规定的“违反矿产资源法的规定”。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。

非法采矿罪是指：违反规定，未取得采矿许可证擅自采矿，进入国家规划矿区、对具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止，造成矿产资源破坏的行为。

非法采矿罪是一种故意犯罪。他的主体要件：本罪的主体为一般主体，但一般限于直接责任人员，具体包括国营、集体或乡镇矿山企业中作出非法采矿决策的领导人员和主要执行人员以及聚众非法采矿的煽动、组织、指挥人员和个体采矿人员。他的主观要件为：本罪主观上出于故意。其主观目的是为获取矿产品以牟利。就此最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕25号）在第十一条中，明确规定：对受雇佣为非法采矿、破坏性采矿犯罪提供劳务的人员，除参与利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不以犯罪论处，但曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚的除外。

你儿子不具有解释在第十一条中规定的情形：“参与利润分成或者领取高额固定工资”、“曾因非法采矿、破坏性采矿受过处罚”。作为普通雇工，一般不应按非法采矿罪予以刑事追究。

吴律师

保姆虐待被看护人是否构成犯罪

吴律师：

我母亲70多岁，因独自居住，行动不便，患有高血压等病，我就请来一位姓徐的保姆照顾她的饮食起居。徐某刚来时，我母亲尚能自己吃饭，也能搀扶着走路。可1个月后，我发现母亲不仅卧床不起，身上还经常出现淤青。我怀疑是徐某干的，于是就安装了监控。安装监控后我出差近10天，回来后查看监控令我震惊，视频显示徐某每天都虐待我母亲，包括大声训斥、辱骂、推搡、拍打、扇耳光等。请问：我能向公安机关报案要求处理徐某吗？

读者：杜世兴

杜世兴读者：

你有权向公安机关报案，并提供相关监控视频，请求公安机关以徐某涉嫌虐待被看护人罪对其立案侦查。

《刑法修正案（九）》将非家庭成员之间的虐待行为纳入刑法调整的范围，增设了虐待被监护、看护人罪。该罪是指对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的行为。犯该罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。这里的“虐待”，是指行为人违背监护、看护职责，以作为或者不作为的形式，对被监护、看护人进行殴打、捆绑、谩骂、恐吓、冻饿、强制限制自由、凌辱人格、强迫吃安眠药、不进行必要的看护、救助等方法，从肉体上和精神上折磨、摧残的行为。情节恶劣，主要表现为虐待动机卑鄙，手段残酷，持续时间较长，虐待频率高，虐待患病者、残疾者，先后虐待多人引起公愤，造成被害人伤害、死亡或者精神抑郁等。

本案中，保姆徐某接受你的雇佣，负责你母亲的饮食起居，她本应基于合同关系，认真履行看护职责，却利用看护老人的便利，故意虐待你患病的母亲，而且次数较多，导致你母亲身体每况愈下，其行为已涉嫌构成虐待被看护人罪。

吴律师

证人出庭作证 相关损失和费用由谁承担

吴律师：

我出差外地期间，目睹了街上一起打架事件。事后，受伤一方的陈某要我当他的证人出庭作证，并向法院递交了申请。近日，我收到外地法院要求我出庭作证的通知书。要到外地法院去出庭作证，我将会受到一些经济损失。一是向单位请假是要扣工资的，二是会发生差旅费等费用。请问：这些方面的损失和费用该找谁要？

读者：赵元喜

赵元喜读者：

首先，职工因出庭作证而请假的，单位不得扣工资。《工资支付暂行规定》第十条规定：“劳动者在法定工作时间依法参加社会活动期间，用人单位应视为其提供了正常劳动而支付工资。社会活动包括：依法行使选举权或被选举权；当选代表出席乡（镇）以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组织召开的会议；出任人民法庭证明人；出席劳动模范、先进工作者大会……”据此，你因出庭作证而请假，也应视为提供了正常劳动，单位不得扣发工资。

其次，差旅费等费用应当由申请人陈某承担。《民事诉讼法》第七十四条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担……”《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第一百一十八条规定：“民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。人民法院准许证人出庭作证申请的，应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。”据此，法院在接受陈某申请证人出庭时，已经向陈某预收了你出庭作证所要发生的费用。因此，你可以放心到法院出庭作证，履行作证义务后，法院会主动将合理费用支付给你的。

吴律师

员工发放工资的银行卡被盗刷,能否要求银行赔偿

吴律师：

我公司为员工在一家商业银行办理了银行卡，用于发放工资。三个月前，我到该银行查询时，意外得知银行卡被人在外省刷卡消费交易11次，共计支出43041.32元。鉴于我并未在该银行办理与第三方支付机构建立关联的业务，公安机关也不能查实我有监守自盗、指示他人恶意串通消费或其他重大过失，该银行同样不能证明我具有相应嫌疑，我曾要求该银行赔偿，但却遭到拒绝，理由为本案是在银行卡密码、银行卡关联手机号、网站短信验证码、身份证号等重要信息被泄露后，通过第三方支付平台被他人实现消费的，我无权要求其重复支付。请问：银行的理由成立吗？

读者：蒋丽萍

蒋丽萍读者：

银行的理由不能成立，即其必须承担赔偿责任。

一方面，本案银行存在过错。在银行卡开通快捷支付的情况下，只需要提供银行卡卡号、户名、手机号码等信息，第三方支付发送手机动态口令到客户手机号上，客户输入后即可完成支付，即无需输入银行卡密码。正因为如此，为维护客户利益，中国银监会、中国人民银行《关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第三条、第四条分别规定：“客户银行账户与第三方支付机构首次建立业务关联时，应经双重认证，即客户在通过第三方支付机构认证的同时，还需要通过商业银行的客户身份鉴别。账户所在银行应通过物理网点、电子渠道或其他有效方式直接验证客户身份，明确双方权利与义务。”“商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。”也就是说，银行应当意识到银行卡与第三方支付建立关联业务的风险，通过双（多）因素认证，有效加以避免。可你并未在本案银行办理与第三方支付机构建立关联业务，更谈不上本案银行在首次建立业务关联时，已经完成客户身份鉴别工作。另一方面，本案银行应当承担赔偿责任。《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第十条第（二）项规定：“银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议，明确约定扣款适用范围和交易验证方式，设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额，承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任。”在公安机关不能查实你有监守自盗、指示他人恶意串通消费或其他重大过失，且本案银行也不能证明你具有相应嫌疑的情况下，作为负有保障储户资金安全、正确结算、甄别客户身份义务的本案银行，自然必须为技术漏洞而发生银行卡被盗刷，加之自身存在过错所造成的损失买单。

吴律师

（本栏目稿件由龚启鹏、颜梅生、廖春梅、周玉文、王景龙、潘家永 等人提供）