美国现实主义法学及其对中国的意义

胡寒雨

苏州大学，江苏 苏州 215006



美国现实主义法学及其对中国的意义

胡寒雨

苏州大学，江苏 苏州 215006

美国法律现实主义对我国的法学研究和法律实践造成了重要影响，我们也有必要对其有进一步的反思。现实主义法学的兴起有其特定的社会背景、智识背景、制度背景和人才背景等，但同时它也存在着偏颇之处。在我国目前的法治建设中，不应以现实主义法学中的某些偏颇观点来否定法律规则、盲目地追求息事宁人，要防止我国司法走向机会主义。

现实主义法学；实用主义；权利保障

现实主义法学，也称为法律现实主义，在二十世纪上半叶兴起于美国和斯堪的纳维亚，“法律是人为制定的”是其核心主张。在法律的基本性质问题上，现实主义主张法律的不确定性；在法律的社会定位方面，现实主义坚信法律是一种工具；在研究方法上，现实主义法学采用跨学科的方法来研究法律。20世纪20年代到40年代是现实主义法学的鼎盛时期。同时，我国当代的法学研究和法律实践也深受现实法学主义法学的影响，我们有必要重新审视这种影响。因此，我们将重新归纳美国的现实主义法学的兴起原因、主要缺陷，并结合我国当前的法学研究和法律实践予以评析。

一、美国现实主义法学兴起背景的再思考

司法活动是问题导向的，只有先存在一个纠纷，才有启动司法程序的可能性。美国现实主义法学发端于司法领域，准确地说，是发端于司法纠纷，而这些纠纷又是传统的司法制度和方法难以解决的或者无法公正地解决的，因此促发了新的司法方法的产生。进一步而言，司法纠纷又是社会发展过程中产生的新问题。这便是现实主义法学兴起的历史背景。

(一)社会背景：“市场失灵”与罗斯福新政

19世纪末20世纪初，在美国从自由资本主义向垄断资本主义的社会转型中，社会争端频发，出现了许多新的社会问题，而这些新问题是现有的法律法规和传统的法律思维所无法解决的。面对激烈的社会变革，法律形式主义已经成为法律制度改革的一大障碍。

在20世纪20年代和30年代，为走出经济大萧条，罗斯福政府需要抛弃自由放任、全凭自由市场机制的政策，大力加强国家对社会经济生活的干预。这种变革要求无法在法律形式主义中得到理论支持，而法律现实主义的批判精神和改革要求为罗斯福新政提供了法律根基和思想渊源。

(二)思想背景：自由法运动

在批判德国概念法学的基础上，德国法学家鲁道夫·冯·耶林掀起了自由法运动。这场运动对法律的确定性观念提出了严重的挑战，讽刺僵化的法律形式主义，自由法学者提出的法律漏洞理论、活法理论、自由法理论以及自由裁量权理论直接导向了法律的不确定性。

(三)制度背景：普通法传统和三权分立的宪政体制

美国现实主义法学的兴起是立足于美国的普通法传统和稳固的宪政制度。普通法传统使得美国没有建立起统一的法典，反而是以判例法的制度来裁判，这为现实主义法学的兴起提供了土壤。而且，美国自建国之初就建立起了三权分立制度。在三权分立的宪政体制下，司法权力是非常有限的，也使得司法权力不会附庸于其他权力。

(四)人才背景：健全的法学教育和法律职业共同体

美国现实主义法学的兴起，得益于美国拥有大量的法律人才，形成了法律职业共同体。普通法传统使得美国在解决社会纠纷时，建立了司法中心主义的框架。在三权分析的宪政体制中，美国的司法系统能够保持独立性，法官能够获得独立的地位和权力。20世纪初，美国已经建国一百余年，司法系统早已稳固。美国的各大法律院校向司法系统输送法律人才，这些法律人才形成了美国的法律职业共同体。作为职业共同体，他们接受了大致相同的法学教育，对法律职业有着共同的信念，对法律技能有着基本掌握，对职业目标有相似追求。

二、美国现实主义法学的主要不足

现实主义法学在两个方面取得了巨大的成功：提倡非形式主义方法，以及对上诉法院贯彻实体性政策的做法加以正当化，但是其也有许多不足。

首先，现实主义法学的将关注的焦点置于上诉法院，除了少数的现实主义者如弗兰克所做的关于初审法院的研究外，大多数研究都集中于一些“伟大”或经典的上诉判例和上诉法官的行为。但是当一个案件进入上诉程序时，它经过了从社会民众到律师、起诉立案、审判的发酵过程，最终进入到上诉程序，在这个过程中往往问题与事实二者已经发生了变化。

其次，早期的现实主义者对传统的法学原理发动攻击，主要是为了政治目标和理念。因其研究起点直接相关于其政治目标，这必然削弱研究的科学性和中立性并导致结论有失偏颇。他们强调政策和目的对法律的影响，这种对政治在法律中的作用的过分强调，最终可能导向放弃法治。

第三，现实主义法学虽然倡导应以社会科学研究的方法来研究法律，但他们实际上却很少进行过真正的调研。①正如劳伦斯·弗里德曼指出，现实主义者攻击对法官如何裁判案件的传统解释，但是他们却很少超出上诉法院判决的领域，甚至不太关心下级法院。

第四，法律现实主义者们承认“书本上的法”与“行动中的法”存在着差距，但仍期待通过该国司法制度，促进法律与社会的进步与改革。可以说，法律现实主义是司法能动主义的发起者，打破了民主与自由的理想或神话，却又将新的迷信寄托于以联邦最高法院法官为代表的各种上诉法院之上。

三、对我国的现实主义法学主张的批判

现实主义法学在我国产生着重要的影响，这与我国当前处于社会转型时期，社会纠纷多发、复杂等原因有着密切关系。但是，我们应该结合中国目前法律实践的具体情况来看待现实主义法学。中国在经历了长时间的非法制化甚至是反法制化之后，形式化成为当前需要特别强调的方向。②还有一个值得注意的是，我国的现实主义法学在某些方面扭曲了或者误解了司法活动的性质，主要包括：不是以权利保障为目标，反而盲目地追求息事宁人的社会效果；不是因为已有的法律规定无法解决司法纠纷，而是全面的否定法律规则；没有完整的司法哲学基础和司法理论，反而以机会主义为立场。

(一)权利保障而非息事宁人

美国现实主义法学主张一种工具主义的法律观念，即法律本身不是目的，而是服务于权利保障和少数人权力保护这个外部目标。在美国经历工业革命的“黄金时代”后，美国的经济迅猛发展，与之相伴的是美国的工业事故不断爆发，但是根据传统的司法判例，这些事故并不认为是侵权。但这使得美国的司法系统面临一个困境：如何解决遵从先例和保障弱势群体的权利之间矛盾？最终，美国的法律人通过否定先例来保障人权，这才是美国现实主义法学的本质。

反观中国当前的司法实践，权利保障并不是司法的根本目标，只是为了达到息事宁人的判决效果。法院经常以法律中没有相关规定为由驳回判决，这种拒绝裁判的方式并不能真正解决问题。在应对疑难案件时，下级法院也会对上级乃至最高法院请示。有时最高人民法院又可能步伐迈得过大，作出大胆的法律解释甚至和以法律解释来修订制定法。还有一种情况是法的解释适用为公众舆论所左右，将法外的价值判断轻易的引入衡量过程。所有这些都表明，我国的司法仍不够权威，行政过多干预司法，致使判决有很大的不确定性，不利于公民权利的保障。

(二)法律不足而非否定法律

司法活动是问题导向的，美国现实主义法学也是问题导向的。美国现实主义法学之所以批判形式主义，是因为形式主义的法律规则和司法判例不能解决或无法公正地解决当时美国社会中出现的的新问题。

我国当前的法律实践并没有面临严重的法律不足问题，反而存在着全面否定法律规则的趋势。我国的法律体系已经建立，法律规定相应比较健全，绝大多数的社会纠纷都可依据法律的明确规定得到解决。毋庸置疑，随着社会的发展，新的社会纠纷可能产生，法律也会因其相应的滞后性产生法律漏洞，但漏洞可以通过目的性解释或者法律原则来填补漏洞。尽管当前法律中仍然存在着不正义的法律规定，但是大部分法律规定都是正义的，能为社会纠纷提供相对公正的解决。因此，对我国当前的司法实践而言，尊重法律、依据法律进行裁判，仍然是司法活动的第一原则。所以不应该以现实主义法学的口号来否认法律规则的效力，更不应该抛弃法律而以政策来进行裁判。

(三)实用主义而非机会主义

实用主义是美国第一个独立发展起来的哲学流派，其创始人是查理·皮尔斯，威廉·詹姆斯将其发扬光大。詹姆斯认为，实用主义的方法是一个明确方向的态度，“这种态度不是去看原则和类别，而是去看收获和效果。”③实用主义者大多强调实践在哲学中具有决定性意义，他们认为哲学应当立足于现实生活之上，主张把确定的信息作为行动的出发点。实用主义的主要吸引力在于它在认识方法和探寻真理标准时，可以避免哲学中有关重大问题的争论。实用主义对于美国社会民众也是不陌生的。从开创殖民地、独立战争和建国后一系列重大考验，美国人用实用主义来思考问题的方法早已定型。

目前，我国并没有实用主义的社会基础，反而司法实践中存在一种机会主义思潮。机会主义的司法审判是指法官为追求期望的司法结果而恣意裁判，导致法律适用上的不确定和忽略个案正义的行为。机会主义司法纵容了机会主义诉讼，损害法律权威性等。④司法中机会主义是我国社会中“机会治理”的一种体现。机会治理主要包含两个层面：一是政治的运行，从中央到基层贯穿着只讲结果不问过程的治理逻辑；二是治理的规范化程度低，治理主体采取各种机会主义的手段争取自身利益最大化，导致治理结果不均等，难以形成稳定的社会政治预期。⑤现实主义法学是在人权保障和司法的有限性之间寻求平衡的理论思潮和法律方法。因此，就当前我国司法实践而言，不能打着现实主义法学的口号，走向一种机会主义的司法实践。

[ 注 释 ]

①[美]斯图尔特·麦考利著，范愉译.新老法律现实主义：“今非昔比”[J].政法论坛，2006(4).

②胡铭.法律现实主义与转型社会刑事司法[J].法学研究，2011(2)：55.

③[美]詹姆斯.实用主义[M].陈羽纶，孙瑞禾译.北京：商务印书馆，1979.31.

④刘强，李丽芳，马德帅.知识产权司法审判中的机会主义行为及其规制[J].邵阳学院学报，2015(3).

⑤于建嵘.机会治理：信访制度运行的困境及其根源[J].学术交流，2015(10).

D971.2；D

A

2095-4379-(2017)06-0119-02

胡寒雨(1991-)，女，汉族，苏州大学，研究方向：法学理论。