反商标淡化理论研究

金芷霈

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136



反商标淡化理论研究

金芷霈

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136

他人不当使用驰名商标或其近似商标，可能造成驰名商标的显著性降低，使驰名商标的广告功能贬损，商标权人为获得驰名而为商标所作出的努力将付诸东流。因此，对他人使用驰名商标及其近似商标进行规制是必要的，反商标淡化即能够发挥这一作用。对于他人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标的行为已经可以由反商标混淆制度防止及追究，那么他人在非类似商品或服务上使用商标，可能造成商标本身及商标权人损害的，就需要反商标淡化制度进行保护。

商标淡化；驰名商标；显著性

一、反商标淡化的相关立法

(一)反商标淡化的域外立法

反商标淡化制度现如今已是商标发达国家均适用的商标保护制度，但这种制度的完善经历了立法修订及判例确定的过程。

1967年《巴黎公约》、1994年签订的TRIPS协议，关于反商标淡化规定：商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。笔者认为，两规定中“存在联系”的前提属于混淆理论的表述，这种表述正是间接混淆的概念。规定中反淡化制度的描述不清，导致欧洲早期多数判例以混淆作为反淡化的条件。1993年欧盟议会通过的《欧共体商标条例》亦规定了反商标淡化规则，对比《巴黎公约》及TRIPS协议，该规定删除了“联系”要件，否定了混淆为反淡化的前提，限制了反商标淡化的对象为享有声誉的商标，这是各国在反商标淡化司法实践中摸索出的结论，对于反商标淡化的独立具有巨大意义。

美国《联邦商标反淡化法》明确规定，不论驰名商标权人与他人是否存在着竞争关系，不论是否存在混淆可能，只要减弱驰名商标的显著性就构成淡化。同时该法规定商标淡化包括弱化和丑化。

通过上述反商标淡化的域外立法及司法完善过程，我们可以推知反商标淡化的理由、适用条件等，对实现反商标淡化制度的本土化有借鉴意义。

(二)我国反商标淡化的相关立法

《商标法》2001年第二次修订，对驰名商标的跨类保护以“误导公众”为要件。2009年最高人民法院颁布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“《解释》”)，解释了前述要件，将“误导公众”解释为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系”，且《解释》具体说明了可能造成驰名商标注册人损害的情形，即减弱商标显著性、贬损市场声誉、不正当的利用市场声誉。实际上，该三种情形系驰名商标淡化的典型情形。但《商标法》2013年第三次修订时，没有对《解释》所规定的情形予以采纳，关于驰名商标跨类保护的条件亦没有修改。

事实上，虽然最高人民法院的《解释》有对于驰名商标的反淡化有进步意义，规定了商标淡化的典型情形，但还存在缺陷。《解释》中的“相关公众认为具有联系”的限定与商标混淆制度一致，属于混淆的一种，故《解释》对于商标淡化与混淆的概念还是没有理清。当然，《商标法》既已经限定“误导公众”的要件，《解释》不突破《商标法》而作出具体规定也是无可厚非的。

二、反商标淡化的正当性

(一)保护商标获得显著性

显著性不仅是商标注册的要件，也决定了商标受到保护的程度。商标显著性包括固有显著性及获得显著性。固有显著性是商标具有的天然显著性，所有商标都应具备，获得显著性是商标通过使用及商标权人作出的努力获得的显著性，驰名商标具有获得显著性。对于既具有固有显著性又具有获得显著性的驰名商标的保护力度自然要比仅具有固有显著性的普通商标要大，为防止他人利用驰名商标的获得显著性，保护商标权人通过努力获得的显著性，防止他人使用的行为导致驰名商标在各个行业充斥，减弱商标的显著性，造成消费者的腻烦心里，故禁止他人在非类似商品上使用驰名商标是必要的。

(二)保护商标广告功能

传统商标保护理念对于商标标示来源功能的保护已经比较完善，在相同或类似商品上使用相同或近似商标造成消费者混淆的情况，已经能够得到有效的保护。而如今的商家选择绕开传统商标保护，通过更隐蔽更巧妙的方式，借助他人商标的知名度及所蕴含的商誉，获取不当利益。这种方式使得消费者不会混淆商品的来源，但是这种“搭便车”的行为也使商标权人受损，让不当使用商标的人逍遥法外。此时，我们应重新思考商标保护的方向，仅仅保护标示来源功能已经不能充分保护商标不被侵害。

从商标功能的角度看，他人“搭便车”的行为损害的是商标广告宣传功能，商标的广告宣传功能可以说是商标能够刺激消费者进一步购买的功能，如果众多商家均使用在先使用的商标，该商标在各个行业充斥，消费者能够随处接触该商标，那么该商标将不再刺激消费者的购买欲望，该商标的广告宣传功能将丧失。所以，为保护该种消费刺激，我们应将倾注于保护标示来源功能的目光，适当分配给保护广告宣传功能，而防止上述情况的方法即是禁止他人在其他类别商品上使用显著性强的商标，也就是反商标淡化规则。

(三)保护商标权人的利益

现代社会，商品经济已经趋于全球化，市场竞争也已变为品牌、形象的竞争。在这种环境下，商标权人尽力用商标占领人们的思维空间，让商标存活于公众的脑海。商标权人付出一定的劳动，通过持续使用商标，保持并提高商品质量，维护商标中的商业信誉，投入大量的广告成本，才能使公众知晓该商标，使商标获得驰名。而商标权人付出的这种劳动、努力，是值得保护的，商标权人应有权保持其花费时间与金钱获得的独特地位，可能危害其获得的商标显著性及由此产生的广告效应的行为都应禁止。

其次，消费者在不知不觉间经历商标权人的上述努力后，将会形成驰名商标与特定商品间的感知联系。在消费者感知驰名商标时，将立即联系到特定商品，如提到海尔时，我们就会想到电器。这些商标已经在消费者的感知中形成了无法分割的联系。因此，如果他人将驰名商标用于非类似商品上，可能破坏这种联系，在消费者的感知中阻断这种联系，还可能扭曲驰名商标原有的形象。

反商标淡化的基点就是防止他人使用驰名商标，导致商标的显著性、广告功能丧失，割断商标与商品之间的特殊联系，破坏商标所蕴含的商誉及商业价值。

三、商标淡化与混淆的区别

第一，理论上看，反商标混淆与反商标淡化的侧重点不同，反混淆保护的是商标标示来源功能，防止不同主体使用的商标指向同一主体，造成商标权人受损。而反淡化保护的是商标的广告宣传功能，防止相同或相似商标指向不同的主体，造成商标的显著性降低。

第二，从保护对象上看，反混淆保护的是消费者，防止消费者根据相同或近似商标错误判断商品来源或错误判断商标权人与他人的关联关系，而购买到本不愿购买的商品。而反淡化则保护的是商标权人的利益，防止商标权人的商誉或通过商标权人的努力使得商标本身获得的商业价值被他人不当利用，造成商标权人损失。

第三，反商标淡化与反商标混淆均需要相关公众在商标与商标或商标与商品之间产生某种“联想”，然而，二者所需证明的“联想”并不一致。所谓的“联想”分为三种情形，第一种“联想”是误认，即相关公众对侵权人所使用的商标与在先使用商标误认，属于商标混淆中的直接混淆；第二种是相关公众误以为侵权人与商标权人存在附属或赞助等经济关系，这种联系属于商标混淆中的间接混淆；第三种是纯粹的联系，即公众看到在后使用的商标时能够唤起对在先使用商标的记忆，但对两者的关系不会误认。第一种及第二种“联想”属于商标混淆的情况，而商标淡化的情形是公众看到在后使用的商标能够联想到在先使用商标，却明知两个商标的使用人不存在关联关系。这种联想会损害在先使用商标能够指向唯一特定商品的功能，造成相关公众看到该商标时能够联想到在后使用该商标的商品，此时，商标与其商品间的独特的联系被弱化了。反商标混淆与反商标淡化存在诸多不同之处，所以，两者理应分别保护，区分对待，以保证两者各自发挥其功效。

四、反商标淡化的概念及适用

(一)商标淡化的概念

总结上述反商标淡化理论的演变及反商标淡化的理由，商标淡化是他人擅自将在先使用的商标使用在非类似商品上，损害在先商标的显著性、独特性，并由此损害该商标的推销力和商业上的吸引力。反商标淡化旨在禁止他人利用驰名商标而获得不当利益，保护驰名商标的显著性不会被弱化或丑化，受到侵蚀。商标淡化分为弱化和丑化两种。商标弱化可以描述为：当消费者看到驰名商标被他人以毫不混淆的方式用于识别其他多种商品来源，这种使用方式淡化或减损该驰名商标清晰指示唯一来源的功能，即使不会导致消费者对商品来源、赞助或关联关系产生混淆，也会导致该驰名商标强度的减损后果。商标丑化可以描述为：当他人未经许可使用驰名商标的行为丑化或贬损了该商标的积极联想，并因此损害在先驰名商标所有权人的商誉。

(二)反商标淡化适用的范围应为驰名商标

从国际商标保护的立法及司法看，反商标淡化仅适用于驰名商标，这是符合公平竞争原则的。商标权人基于反淡化所享有的排他性权利，其行使必然在一定程度影响社会公众的利益。反商标淡化将限制他人选用商标的自由，增加他人的义务，影响他人商业表达自由。所以反商标淡化的范围不宜解释的过宽，既然通过反淡化，商标所有人获得了跨越商品类别的特殊保护，为平衡商标保护与商业表达自由，这种特殊的排他权利应予以限制，以免过分压抑自由竞争，不当损害竞争者的利益。通过限制反商标淡化适用的范围，控制行使这种特殊排他权利的主体，可以保障公平。

我国反商标淡化的对象应为驰名商标，而不是普通商标，理由如下：其一，普通商标的知名度较小，获得显著性较小，在其他类别商品上使用时，本身不足以引起消费者关于普通商标的联想。所以，在非类似商品上使用该种商标不会损害该商标的显著性，也不会损害商标权人的利益，故普通商标没有反淡化的理由。其二，普通商标反淡化的法律成本过高。因制定、实施法律均需要一定成本，如保护普通商标的淡化，普通商标的数量过多，可能被淡化的数量过多，导致解决纠纷所需的成本过高，所以从法律经济学的角度考虑，不予保护普通商标淡化是适当的。

(三)商标淡化程度

除禁止在相同或类似商品上使用相同或近似的驰名商标外，如果他人可以随意在其他类别商品上使用驰名商标，该驰名商标的显著性将受到损害。仅某一商家使用可能不会造成显著性受损，但如众多商家均使用则不然。某一商家的某次使用并不是显著性淡化的充分必要条件，而商标权人主张受到侵害的理由亦不是某一商家的某次使用造成了商标淡化的损害结果，而是如果放任众多的如某一商家的使用行为，可能造成商标淡化的后果。这与传统侵权责任不同，传统侵权责任要求存在损害结果，但反商标淡化的启动仅存在损害可能即可，毕竟如果要达到商标实际淡化，需众多商家使用行为的长期结合作用才能实现，此时商标淡化已经不可逆转，保护商标淡化已经太晚了。

五、我国应适用反淡化制度保护驰名商标

(一)部分学者否定反商标淡化制度在我国适用及其理由

部分学者认为反商标淡化制度不能在我国适用，原因有二。其一，我国驰名商标的数量过多，已经泛滥成灾，且驰名商标的认定方式不完善，如果扩大驰名商标的保护至非类似商品的话，那么驰名商标的使用及保护将更加混乱，商标权人见到驰名商标扩大保护的利益后，更将对驰名商标趋之若鹜。其二，我国虽然在《解释》中引入了淡化理论，但该规定还不完善，没有系统反商标淡化制度，所以我国不具备反商标淡化制度的适用土壤。

(二)我国存在商标淡化保护的需求及适用的土壤

笔者认为上述观点不能成立。首先，驰名商标数量正是可能受到商标淡化侵害的分母，而成立商标淡化侵权的涉案商标正是分子，正因分母较大才说明反商标淡化的市场需求较大，所以我们更应规制商标淡化。其次，虽然我国关于反商标淡化制度的规定并不完善，但是如果没有相关规定，作为成文法系国家，我国将永远不能启动反商标淡化保护，也就不可能从实践中吸取教训，不断完善反商标淡化制度。所以，虽然反商标淡化制度不尽完善，但是结合理论，坚持公平竞争与自由竞争平衡的原则，我相信，我国反商标淡化制度在实践过程中一定能够走出自己的道路。

[1][美]詹姆斯·T·伯杰，R·马克·哈里根.商标侵权判断问卷调查指引[M].北京：法律出版社，2015.

[2]曹静.商标淡化理论若干问题的思考[J].知识产权，2013(8)：55-58.

[3]邓宏光.我国驰名商标反淡化制度应当缓行[J].法学，2010(2)：97-105.

[4]李友根.“淡化理论”在商标案件裁判中的影响分析—对100份驰名商标案件判决书的整理与研究[J].法商研究，2008(3)：134-145.

D

A

2095-4379-(2017)06-0103-03

金芷霈(1992-)，女，辽宁大学法学院，2014级民商法学研究生。