论我国刑法的罪刑法定原则

2017-01-26魏美玲

职工法律天地 2017年8期

关键词：罪刑刑罚法定

魏美玲

（100875 北京师范大学刑事法律科学研究院北京）

论我国刑法的罪刑法定原则

魏美玲

（100875 北京师范大学刑事法律科学研究院北京）

我国1997年《刑法》新增了罪刑法定原则，其具体内容是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。在其中明确规定了犯罪概念、犯罪构成的共同要件、各种具体犯罪的构成要件，即“法无明文规定不为罪”，明确规定了刑罚的种类、量刑的原则和各种具体犯罪的法定刑，对于各种犯罪如何处罚应以刑法的规定为依据，即“法无明文规定不处罚”。同时，还取消了类推制度，重申了在溯及力上采用从旧兼从轻的原则；在分则中罪名的规定也相当详备，增到413个罪名（“高法”解释）；在具体犯罪的罪状和处罚上，叙明罪状的大量运用和法定刑不同档次的设计，为司法实践增强了可操作性。这些都为罪刑法定原则的实施提供了细致的法律标准。但是经过实践，一些缺陷由隐至显，罪刑法定原则受到了司法实践的严重挑战，法典的某些方面亟需完善。罪刑法定原则作为泊来品，是否能够很好的与中国的刑事政策相容，仍是很有难度的工作，目前我国罪刑法定原则是适用仍存在很多问题，如何能够更好的贯彻落实罪刑法定使我国刑事法制再向前迈进是我们要研究的问题。

罪刑法定原则；人权保障；司法观念

一、罪刑法定原则的基本内容

我国1997年《刑法》从尊重民主和保障人权的精神出发，在《刑法》第3条规定了罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内容有：

1.法律主义原则

在刑法的渊源上，只能适用成文法，即制定法，排斥习惯法、判例法以及法理。法院不能以习惯法对行为人的行为进行定罪判刑，只能以明确规定犯罪和刑罚的制定法作为定罪判刑的根据。

2.禁止事后法原则

或称刑法无溯及效力。即一个人只能根据已经施行的法律规范自己的行为，只要依照当时的法律其行为不构成犯罪，他的行为就是合法的。禁止事后法原则是国民预测可能性的客观要求。

3.禁止类推解释原则

类推解释是指当某一种行为和法律规定的构成相似时，将后者的法律效果适用于前者。将具有严重的社会危害性但是不符合犯罪构成的行为，通过类推当做犯罪来处理，填补了法律的漏洞，维护了社会秩序。但是，类推会形成补充性立法，从而违背了只有立法者才能够立法的刑事立法要求。

4.明确性原则

这一原则要求犯罪构成明确，刑罚明确。中国现在适用的是相对确定的法定刑和绝对确定的法定刑。相对确定的法定刑的幅度的大小，决定了法官的自由裁量权的大小，决定了刑罚个别化原则的适用空间的大小，决定了罪刑法定原则是否能够得到真正的实现。

5.刑罚法规正当原则

要求禁止处罚不当罚，禁止残虐的、不均衡的刑罚。对于刑罚法规中规定的犯罪的刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理依据。

二、罪刑法定原则的体现

关于罪刑法定原则的体现，可以分为立法体现和司法体现。在立法上表现为：1997年《刑法》实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化，刑法典分则不仅仅规定了具体犯罪的构成，还明确规定了其法定刑；废除了类推制度，在第3条明确规定了罪刑法定原则；在第12条规定了从旧兼从轻原则；并且刑罚分则还将1979年的130个罪名，增加至450个，规定的相当的详备；1997年《刑法》在个罪的构成要件以及法定刑上增加了可操作性，尽量采用叙明罪状，量刑情节具体化。在司法上，应当注意的是，必须改变重定罪轻量刑的思想观念，把定罪和量刑放在同等重要的位置，正确定罪和量刑，做到不枉不纵；除此之外还应该正确进行司法解释，司法解释能够弥补刑事立法的缺陷，但是超出其应有的权限，不能违背立法意图，更不能以司法解释代替刑事立法，必要时应当及时通过全面修改法律来使得现有的刑法典符合社会现状。

但是，罪刑法定原则也有他的缺陷。根据罪刑法定原则的含义，对行为人的行为定罪和量刑都应该有法律的依据，并且必须经过法院审判才能够一个人是否有罪。这样就很可能导致一些对社会具有严重社会危害性的行为，由于《刑法》没有对其作出规定而得不到处理的情况，这样很容易滋生不利于社会稳定的行为。

三、罪刑法定原则价值蕴含的观点

当下，我国法学研究者对于罪行法定原则的内涵理解大致可以分为两派。

首先，罪刑法定是一种价值标准衡量的裁判，可以坦率的讲为保障人权，达到体现一般正义和强化社会安全感、民众的满意度，而并不为了全面照顾到社会上的各种各样的价值目标和利益取向。即使在社会的不断转变化中，罪刑法定原则最深层次的、最根源的价值蕴含却可一说一直没有发生改变。

其次，罪刑法定原则本是社会历史变迁过程中的遗腹子，不难得知在其产生的萌芽状态的时候必然有着与其社会背景相适应的价值内涵底蕴。所以也可以预想，随着社会结构、社会思潮和人们法律意识的不断演变，一国刑事法律法规的变迁，包括刑事学理论学派间意见的统一分化，从罪刑法定原则出现到如今的这二百多年来，其价值蕴含的变化也就不足为奇了，其由一开始的保障人权，唯民主义价值取向变为了人权保障与社会防卫兼顾的形态。自从在罪刑法定原则最初被认可，升级为刑法的基本原则之一之时，它的主要目的是为了防止罪刑擅断主义的刑罚制度，划定个人的自由权限，也相对划定了个人的权力禁区。资产阶级人权保障观念的要求与罪刑法定原则的历史发展进程与是密切联系在一起的，在这一时期的罪刑法定原则是以个人的自由和人权保障为基础构建起来的，因此此时的罪刑法定原则是以个人自由与人权保障为基础而建立的，所以，学者们普遍的观点是认为罪刑法定原则是通过限制国家权力来保障人权的。但是由于资本主义市场自由竞争逐步朝着垄断阶段发展，导致社会权利开始慢慢取代个人权利，伴随这一变化的还有法律的社会化运动，很多学者这时候持应该将罪刑法定的价值取向进行变通的观点，使得其偏向于社会防卫。后来这样的观点开始逐步减缓，也有学者主张罪刑法定的价值二元论，即兼顾人权保障和社会防卫。

四、罪刑法定原则在我国的本土化过程中存在的问题

1.犯罪圈的扩大和重刑化状况不利于保障人权

现代的罪刑法定原则应当同时包括形式合理性和实质合理性，并且二者应该相互协调。一方面是他的实质性，强调实体正当，要求法官作出一切刑事处罚要有明确的法条依据，禁止处罚不当罚以及避免不必要的刑罚，在这种层面上体现了罪刑法定原则注重刑法的谦抑性的特点。随着我国进入市场经济体制，相应的1979年《刑法》在处理经济犯罪的方面体现出了不适应性和落后性。基于此，1997年《刑法》增加了许多的针对经济领域的罪名，新刑法典的法条由原来的150条增加为450条，这说明犯罪圈得到扩大。例如，1997年《刑法》针对发票犯罪现象规定了十二个罪名，这种广泛的干涉经济生活并将其定性为犯罪的行为，让我们不得不怀疑有以刑法取代行政管理之嫌。刑法的最后一道防线功能要求只有在无民事、行政、经济法可予以适用的情况下最后才适用刑法，他的强制性以及刑事处罚的严厉性决定了不能轻易适用刑法，一旦肆意适用刑法，难免有侵犯人权的可能，也背离了罪刑法定原则的要求。

2.《刑法》的相关条文不够明确

罪刑法定原则的本质要求在于确保公民的自由，符合国民的预测可能性，因此据以定罪量刑的法律必须明确具体，否则就会失去其保障社会的作用，法律也会失去它应有的指引功能。比较公平的说，1997年《刑法》在明确性方面做出的努力和成效是不可否认的。由于1979年《刑法》奉行“宜粗不宜细”、“宁疏勿密、宁简勿繁”的立法思想，刑法内容的不确定性十分明显，全文150个法条居然只用了区区100个汉字就表述出来了，这样的设置就必然会使得许多具体犯罪的构成要件模糊不清，因此给操作带来很大的困难。1997年《刑法》在这一方面相较之而言有了很大的进步，例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪的第四款：“其它严重扰乱市场秩序的行为。”由于其用词和表述十分含糊，以至于这个罪名成了有名无实、形同虚设的口袋罪名。最高法院以及最高检察院己经多次将该罪进行扩张解释，但仍然有不足之处。我国刑法中诸如此类的条文还有不少，所以说，我国刑法离明确性的目标还有很长的路要走。

3.传统的刑法观念尚未完全转变

罪刑法定原则要想在我国得到贯彻和落实，如若不改变传统的刑法观念是不现实的。在近代以后，由于受到启蒙思想的影响，刑法趋向理性化的发展，它用来衡量和判断国家与个人之间的“要约”是否被严格的遵守，因此刑法被看作是一种特殊的“契约”。根据罪刑法定原则，国家在确定一个人的行为是否是犯罪，以及属于那种犯罪的时候，只能根据已经规定好的法律条文，如果某一行为事先没有被规定为犯罪，则国家绝对不可以确认其有罪对其苛以刑罚，因此可以说，罪刑法定原则是国家庄严性的体现。改革开放前长时期的计划经济体制也助长了这种观念的发展，那个时期所有的社会生活和生产活动都是由国家进行宏观调控来调节，国家权力直接影响着在社会生活的各个层面，例如，国家通过制定计划来组织生产、流通、消费的全过程。在这样的情形下，人们普遍认同的是以国家本位为价值取向的观念，中国自古的没有大家就没有小家的思想使得刑法理所当然地将维护社会利益作为其本位价值，那时无论是立法者还是执法者都当然地认为：要想保障公民的个人民主权利和自由，必须首先保护国家的利益，而国家的利益一旦得到了保护，公民的权利和自由自然而然的就能够得到保障。高度重视通过国家的惩罚权来保障公民的人权和自由，将国家刑罚权是最有力的手段，也因此没有对其作出限制。依法治国的社会主义法治理念的提出使得人们对包括刑法在内的法律的存在目的有了更新的认识，人们开始认识到刑法并不是单纯的通过惩罚犯罪来保障社会，同时也要保障公民的犯罪行为受到公正的处断。即便是这样先进的观念，想要普及起来也不是一朝一夕之事，所以，虽然1997《刑法》引入了罪刑法定原则，但在整部刑法典中我们仍然能够看到其中诸多不合罪刑法定原则精神之处，也就不难明白传统刑法观念的根深蒂固。

五、我国刑法贯彻罪刑法定原则的完善措施

1.构建起与现代罪刑法定原则相适应的思想观念

罪刑法定原则作为西方文明社会的产物，引入我国已有近百年的历史了，虽然中间经历了一些破折，也历经很长的时间，但还是在1997《刑法》最终确立了这一原则。但就像钱钟书先生说的那样：“再好的东西，从国外引进中国，没有不变味的”，罪刑法定原则也是一样的，他至今也并没能很好的与中国的刑事制度很好的相融，在实际操作起来也有很多的不妥当。如前所述，这样的缺陷是由于中国自古以来的以国家社会为本位的传统观念早已根深蒂固，要想改变不是一朝一夕的事情。这样高度的强调社会本位性，必然导致个人的自由和权利容易被忽视，而罪刑法定原则的价值内涵就是保障人权，强调个人权利的本位性，所以，罪刑法定原则要想真正融入中国的法律文化和社会制度是一个不容易的过程。分析至此，我们可以说，要想使罪刑法定原则真正的成为中国的东西，就必须首先从改变传统观念入手，要先改变以社会为本位的思想观念，罪刑法定原则才能够树立起来。

2.构建符合罪刑法定精神的罪刑体系

如前所述，保障人权是罪刑法定原则的核心价值，在刑法中引入罪刑法定原则之后，使得刑法的价值取向偏向于兼顾保障人权与社会防卫，在这二者之间又以人权的保障为重中之重。罪刑法定原则的人权保障价值观念说明它所要求的刑法是轻缓、人道的，而不是残虐、冷酷的，就像某位学者所桌的那样：“刑法不是恶，只是不得已的恶，他只在必要的时候以得当的方式适用，使社会和个人都能够获益；反之用的不当，会是社会和个人的利益均受到损害。”由此而言，刑法的扩张解释必须严格限制，对于刑法的滥用，我们也应该保持高度警惕。刑法的谦抑性是指：立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益—有效地预防和抗制犯罪。也就是说，在用尽其他惩罚手段的时候我们才能够用刑法来社会防卫，具体到法律中就是要求我们只有在民法等其他部门法不能规制某种不当行为的时候，不得已的时候，才能用刑法来规制。罪刑法定原则的适用要求刑法必须是合乎理性的、适度的刑法，不能是偏轻或者偏重，也不能是残虐、不均衡的刑法，如果一部法律是明显不合理或者刑罚太重的，一旦颁布实施之后，将会对公民带来很大的伤害，只是这种伤害的形式是合法的。这样的结果是严重不符合罪刑法定原则的精神的，同时也会对我国正在不断发展的二元的社会结构带来不可估量的影响，因此，一部得当的、合乎情理的，宽严相济的刑法是我国实施罪刑法定原则所需要的。

3.增强刑法规范的明确性

罪刑法定原则的其中一个要求就是立法的明确性。立法上的明确性指的主要是内容上的明确性，语言言简意赅，避免条文的冗长复杂，避免语言的重复等等。但是这一种简明绝对不是内容的简陋，而是要求在以简单明了的文字来表达丰富的立法内容，最高的立法境界就是，一个简短的法律条文能够同时囊括多种法律事实。这样的结果对于立法者的语言文字功底、法学知识储备和专业素养的要求是相当高的。就像前文说过的，只有技术高超的立法者，才能有高超的立法技术，才能能够制定出良好的法律。制定出来的法律如果不具有法律规范的明确性的特点，那么就有可能导致原本是好的法律意图难以实现预期的后果，因此，立法技术是不容小觑的关键所在。

4.规范刑法解释体系

刑法是需要解释的，这是一个我们无法否认和避免的事实。由于法律语言有着在所难免的模糊性、不确定性、语意的多样性，因此刑法的正确适用离不开正确恰当的解释。但到了罪刑法定原则已作为现代刑法的理论基石的现请下，可观上符合罪刑法定的实质性要求就必然的成了刑法解释的实质性评价标准，论及刑法的解释是否符合这已基本理念的要求，就涉及了，刑法解释的主体、刑法解释的方法等一系列具体制度、规律等等问题，任何在刑法解释的问题上，与罪刑法定原则的实质要求相悖，都会使解释以及从该解释延伸而出的司法行为背离立法者的内在要求，甚至走向罪刑法定原则的对立面。所以说，罪刑法定原则对刑法的解释的内在的要求必须得到重视。