祭奠权的性质及法律保护

●刘扬军

祭奠权的性质及法律保护

●刘扬军

一、据以探讨的案例

（一）基本案情

案外人赵某某与郑某某夫妇共生育四个子女，分别为老大郑某水、老二郑某江、老三郑某珍、老四郑某秋。2013年11月12日郑某某去世后，案外人赵某某、被告郑某江、被告郑某珍及被告郑某秋在未将郑某某去世的消息通知原告郑某水、且在原告郑某水未到场参加葬礼的情况下办理了郑某某的丧葬事宜，并将郑某某老人葬在村公墓以外的墓地中，且在郑某某老人的墓碑上未刻上原告郑某水及其家人的名字。

原告郑某水诉称，在其父亲郑某某去世后是三被告不让他人通知其参加葬礼，亦是三被告不同意将原告郑某水及其家人的名字刻在墓碑上；另，被告郑某江故意捏造事实，在电视媒体及公共场合恶意诽谤原告，栽赃陷害说原告害死老人，使用假公章，写举报信等行为，给原告的名誉、精神及生活上造成极大的损害。故原告诉至法院，请求判令被告停止侵害，消除影响，恢复名誉、公开赔礼道歉，并赔偿原告精神损害抚慰金30000元。三被告予以否认，并辩称其父亲郑某某死亡后不通知郑某水和不让在墓碑上刻郑某水的名字系其父亲郑某某生前的交代，且在父亲郑某某死亡后是其母亲坚决不同意通知郑某水以及在墓碑上刻上郑某水的名字，并提供了郑某某老人生前的录像视频和案外人赵某某的录像视频证明其主张。案外人赵某某表示“不让墓碑上刻他的名字是我老头的意思、我的意思，与我其他儿子、女儿没有任何关系。我老头病了这么久他没来伺候过”。

另，市电视台某栏目曾就相关问题采访了原告郑某水和被告郑某江并在市电视台进行了播出，被告郑某江在采访中提到“老人是他气死的”，市电视台对该节目进行播出时对原被告的面部均采用进行了遮掩、双方的名字亦采用了化名。

（二）两级法院的判决结果和要旨

一审法院认为，郑某水与其父亲郑某某在郑某某生前存在复杂的家庭纠纷，郑某某老人在去世前的几个月因房产纠纷以郑某水为被告诉至法院要求处理，郑某水在电视媒体采访时也承认在其父亲生病后去世前其很少履行探望义务，根据三被告提供的证据及案外人赵某某的陈述，不通知郑某水参加郑某某的葬礼及不在墓碑上刻郑某水的名字是郑某某生前的意见，也是案外人赵某某的意思。故原告以三被告未通知其参加父亲的葬礼及未在墓碑上刻上其名字为由主张三被告对其构成侵权，依据不足，不予支持。原告郑某水主张应将郑某某老人的坟墓迁回其祖坟，经审查，郑某水所称的祖坟系村集体公墓，并不是传统意义上的祖坟，死者对墓地具有选择权，且现行法律及传统习俗并未规定死者必须葬入某处，且死者入土为安，在无特殊原因的情况下，迁坟既是对死者的不敬亦是对生者的侵权，郑某水在无特殊原因的情况下，要求将其父亲郑某某的坟墓从现在之处迁到村公墓既无依据亦不符合公序良俗，对于其迁坟的诉求，不予支持。另，因电视媒体在进行报道时对郑某水及郑某江的名字采取了化名、对两人的面部采用技术手段进行了遮掩，根据本案现有证据难以证明郑某江的行为会对郑某水名誉权造成实质性的损害，故郑某水主张郑某江接受电视媒体采访时的言论侵犯了其名誉权依据不足，不予支持。判决：驳回郑某水的诉讼请求。

宣判后，原告不服，提起上诉。二审法院认为：郑某水主张三被告没有通知其父亲去世的消息，使其未能参加葬礼，未让其处理父亲的后事，墓碑上未刻其名字以及未将其父亲葬入祖坟等，其所主张的事项为社会风俗及习惯，属于道德规范调整的范畴，而非法律规范调整的范畴，故郑某水的该部分起诉并非人民法院受理民事诉讼的范围，本案不予审理。郑某水主张郑某江恶意诽谤构成侵权，但根据证据材料显示，电视台对双方当事人均进行了采访，且涉案电视栏目播出时对当事人采用化名并进行了相应的遮挡，客观上不会造成侵权的后果。郑某水的上诉理由均不成立，应予驳回。判决：驳回上诉，维持原判。

二、问题的提出

权利话语的普及促进了公民权利意识的觉醒，人们习惯用一套权利的话语来表达自己的利益诉求，近年来，与祭奠相关的民事权益纠纷案件也日益增多。按照我国民俗习惯，亲属之间在共同尊亲属逝世的时候，应该进行祭奠、悼念。同辈亲属之间应当互为通知、共同进行祭奠、悼念。有学者将上述对尊亲属的祭奠、悼念称为祭奠权,或称悼念权,是指近亲属之间对亡故亲人的祭祀和悼念的意愿和可能。这里的“意愿”是指权利的内容,“可能”就是权利的本质。①杨立新：《阐释祭奠权——兼说民事习惯作为判决依据》，载《检察日报》2002年7月19日。

由于现行立法对此尚未专门明确，加之各地风俗习惯有一定差异，在理论界和审判实务中对祭奠权的性质、权利的主体范围及行使、侵权的构成及责任的承担、裁判的依据选择、审判实务中的调处等产生较大分歧。笔者通过在中国裁判文书网、北大法宝、无讼阅读等案例库中，以“祭奠权”、“悼念权”、“丧葬权”、“哀悼权”等为关键词进行检索，对相关案例文书进行细致分析，发现各地法院的处理方式也有较大差异。因此，对上述问题从法理、法律上进行进一步的思考和探讨，并在结合民间风俗习惯的基础上对该权利予以重新考量，实有必要。

三、对祭奠权的渊源及法理分析

（一）祭奠权的渊源及性质

祭奠在中国传统文化当中占据非常独特的地位，它关涉到传统礼法文化的核心价值理念——孝。根据《礼记·祭统》，孝主要体现在以下三个方面——“孝子之事亲也，有三道焉：生则养，没则丧，丧毕则祭。养则观其顺也，丧则观其哀也，祭则观其敬而时也。尽此三道者，孝子之行也。”且孝不仅局限于道德教化的范畴，同时还被写进封建社会的法典之中，以国家强制力的形式予以保护。如汉代立法曾明确规定，父母死，守丧三年。由此可见，祭奠表面上看是一种风俗习惯，其背后却是中华数千年绵延不绝的礼法传统和恪守孝道的家族伦理。

就祭奠权的法律性质而言，祭奠权应属于公民身份权的范畴，即民事主体基于亲属关系这一特定身份而享有的民事权利。与其说祭奠权为一项权利，不如说其为一种权利的内容。民法调整亲属关系,是通过赋予近亲属之间相互享有身份权的方式实现的，即在夫妻之间享有配偶权，在未成年子女和父母之间享有亲权，在其他近亲属之间则产生亲属权。在近亲属之间,除了这三种身份权利之外,不再存在其他有关身份的权利。凡是近亲属,都有这种权利,它产生于配偶权、亲权和亲属权,是配偶权、亲权和亲属权的具体内容,而不是独立的权利。②前引①。

（二）祭奠权保护的法律依据

我国《民法通则》规定的“人身权”只列举了生命健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权（荣誉权）、婚姻自主权五种人格权，对祭奠权没有直接规定，且亦未规定与逝世者共同生活的亲属负有通知其他近亲属的法定义务。但是，仅仅因为法律上没有规定，就将此类案件拒之司法保护的大门之外，视近亲属对逝世者的祭奠权益于不顾，笔者以为不妥。

按照我国民事法律适用的原则,有法律规则的依法律规则,无法律规则的依法律原则，无法律原则的依民事习惯。祭奠权没有直接的法律规定,就应当按照民间习惯进行保护。发生争议,也要按照法律原则及民间习惯进行裁决。法官应当熟知法律,同时也应当熟知民事习惯,当民事法律缺少具体规定的时候,就应当按照法律原则及民间风俗习惯裁决案件。民法通则第七条规定民事活动应当尊重社会公德，在民法通则没有将公民对亲人的祭奠资格作为一项民事权利予以确立的情况下，法院按照社会公德的内容进行审理和裁决，具有一定的现实性和合理性。

（三）祭奠权的主体范围

就祭奠权的行使主体范围而言，实践中存在多种不同的看法。有的主张凡是与已故者存在亲属关系的人都享有祭奠权③常州市钟鼓区人民法院〔2013〕钟民初字第1882号。，有的主张只有已故者近亲属才享有祭奠权④湖南省新田县人民法院〔2011〕新民一初字第356号。，也有主张只有已故者近亲属中的卑亲属才享有祭奠权⑤江苏省台东市人民法院〔2014〕东民初字第0510号。，还有法院承认特定案件中与已故者生前形成事实收养关系的人⑥安徽太和县人民法院〔2014〕太民一初字第00731号；深圳市龙岗区人民法院〔2013〕深龙法民一初字第1124号。和死者的直系非近亲属享有祭奠权⑦贵州省安顺地区（市）中级人民法院〔2014〕安市民终字第6号。。笔者认为，凡是已故者的近亲属都有这种权利,另外，已故者的直系非近亲属、其子女的配偶和配偶的父母、与其生前形成事实收养关系的人，也都应有祭奠权。各主体相互之间应当尊重对方的这一权利,相互通知,相互协助,使其真正享有这样的权利内容并得以实现。

（四）祭奠权被侵害后能否请求精神损害赔偿

依据侵权构成的一般理论，“祭奠权”侵权责任应当具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的构成要件。精神损害的构成要件也应包括以下四个方面：一是有精神损害的事实。包括内在的精神损害和外在的精神损害。二是精神损害的违法性。侵权人的行为必须违法，即精神损害行为侵犯的内容必须是民法通则第120条或最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定的范围。三是违法行为与精神损害赔偿事实之间有因果关系。四是侵权人主观上有过错。由于我国法律对精神损害赔偿的范围控制较严，仅在民法通则和最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对构成精神损害的权利做了具体规定，而祭奠权并不属于法律规定的赔偿范围，因此原告无法通过主张祭奠权受到侵害而获得精神损害赔偿。

笔者认为，祭奠权侵权的责任承担方式应以赔礼道歉、消除妨害为主，因为侵犯祭奠权的行为一般不会造成实质的财产损失；而侵害祭奠权的行为是近亲属之间的行为，赔礼道歉有助于维护亲属关系，消除亲属之间的矛盾。

（五）不构成祭奠权侵权的免责事由

本案中，原告郑某水作为逝者郑某某老人的长子，在案外人赵某某及三被告未将郑某某去世的消息通知原告郑某水、在原告郑某水未到场参加葬礼的情况下办理了郑某某的丧葬事宜，且在郑某某老人的墓碑上未刻上原告郑某水及其家人的名字，这是不是就构成祭奠权侵权呢？笔者以为不然。

首先，未尽赡养、关心、照顾义务的一方不得以直接奉养方未通知为由主张其祭奠权。根据“权利、义务一致”的原则，祭奠权的取得除来自权利者对逝者所具有的亲属身份外，还与其对逝者所尽的赡养等义务有直接关联。如果说一个负有赡养义务的后辈对长辈没有尽到赡养、关心、照顾的义务，那么他有何立场来要求享有祭奠权。毕竟，与遗体告别相比，在老人生前对其进行赡养、关心、照顾显然更有意义。

其次，逝者生前可通过遗嘱的方式免除奉养方的通知义务。“百善孝为先”，孝顺老人是中华民族的传统美德，孝顺的首要做法就是顺，即顺从老人的意愿。在本案中，郑某水与郑某某、赵某某之间存在复杂的家庭矛盾，不让郑某水参加葬礼和不在墓碑上刻其名字是其父亲生前意愿；在郑某某刚刚去世、案外人赵某某正经历丧夫之痛且坚决不同意通知郑某水参加郑某某的葬礼及在墓碑上刻上郑某水的名字的情况下，三被告为其母亲赵某某身体状况等考虑，按照中国长幼有序的传统理念,遵从其母亲赵某某的意愿办理郑某某的丧葬事宜，三被告的做法有一定的合理性。

四、对因民间风俗习惯产生的纠纷宜以疏导调处为主

在立法上,对祭奠权是没有直接规定的。按照民事法律适用的原则,有法律依法律,无法律依民事习惯。我国传统民事立法，尤其尊重传统习惯，在几千年文明史的熏陶下，在我国的不同地区、不同时间、形成了种类繁多的民事习惯，并被全面地承继下来，在审判实务中尊重这些传统，有利于维护良好的社会风尚和公序良俗。

本案中，郑某水与郑某江、郑某珍、郑某秋作为亲兄弟姐妹，本应相亲相爱，但无论从双方的诉状、答辩状，还是双方的庭审陈述与答辩，以及双方在庭审后递交的补充材料看，双方的言语之中，字里行间，都充满着对对方的指责和怨恨，着实让人叹息。从郑某水与三被告以及案外人赵某某在诉讼过程中的行为和表现看，双方之间存在着大量的琐事纠纷和误解，如果双方能换个角度看待对方的行为和表现，各自多做自我批评和反省，或许双方之间的关系会柳暗花明，在今后的日子里形成和谐融洽、令人羡慕的家庭关系。案外人郑某某老人已经在与郑某水存在琐事纠纷和误解的情况下带着遗憾离开了人世，三被告及案外人赵某某不论基于何种原因未通知作为郑某某老人长子的郑某水参加葬礼确有不当之处，但郑某水是否也应反思自己之前的行为是否存在不当之处？在郑某某老人生前是否有更好的办法化解其与郑某某老人之间的误解和纠纷？人生最大的悲哀莫过于“子欲养，而亲不在”，郑某某老人现在已经去世，无论如何做都无法获得郑某某老人的谅解，但其母亲赵某某尚在人世，已是七十七岁高龄，且身体状况不是很好，郑某水需反思一下自己过去的行为，改变一下自己的处事方式，秉承“百善孝为先”的传统美德，采取合理措施，以期在案外人赵某某有生之年，能改善双方之间的关系，获得郑某江、郑某珍、郑某秋及案外人赵某某的理解和谅解，以免给自己留下终生的遗憾。三被告作为郑某水的亲兄弟姐妹也应反思一下之前在处理郑某水与其父母之间的关系时相应的行为是否得当。血浓于水，长兄为父，无论双方有多大的误会和纠纷，郑某水有多大的过错，都可以通过合理的方式进行解决和化解，维持融洽的家庭关系。如果原告与三被告通过各自的努力建设一个和谐融洽的家庭关系，相信本案所涉及的问题也就会迎刃而解。

（作者单位：济南市槐荫区人民法院）

责任编校：陈东强