自由心证原则的再认识：制约与保障——以民事诉讼的事实认定为中心

张卫平

(清华大学法学院，北京 100084)

自由心证原则的再认识：制约与保障
——以民事诉讼的事实认定为中心

张卫平

(清华大学法学院，北京 100084)

在我国，对于自由心证原则，人们不仅在基本涵义方面还存在一些误识，而且对于自由心证原则的应用，特别是如何制约与保障方面缺乏系统和深入的认识。更缺失针对民事诉讼语境下的具体认识。针对民事诉讼的具体情形进行比较深入地探讨自由心证原则运用的若干问题，重点是这一原则的制约和制度保障，有助于深化民事诉讼法对自由心证原则的制度建构和实践运用。

事实认定 自由心证原则 法定证据原则 证据规定 经验法则

引 子

毫无疑问，公正司法裁判的前提是正确的事实认定和适用法律，因此，作为科学的证据制度(证据法)和证据理论，必须把如何保证对案件事实的正确认定作为其核心内容。

对案件的事实认定，在西方证据制度发展史上曾有过所谓法定证据主义。在大陆法系国家现在通常采用的是自由心证主义或自由心证原则。在我国(主要是在刑事诉讼法学界。民事诉讼法学界对事实认定的原则问题基本依附于刑事诉讼法学的主流认识。同时，又似乎表现出一种漠不关心，虚无主义的态度。不少人将其视为一种意识形态之争——因为关乎认识论问题。)对于诉讼中事实认定的方法应当采用何种原则，存有以下争议：一是“自由心证或内心确信”原则，二是“法定确认”原则，三是“依法求实”、“循法求是”原则，四是“实事求是”原则。

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近些年来，刑事诉讼法学界更多的学者倾向于将自由心证原则作为证据判断原则。主张采取自由心证原则的理由主要在于：第一，自由心证是一种自然而然的认知方式，自由心证制度没有创造新的证据评价方式，而是对日常生活中习以为常的评价方式的认可；第二，从行为的哲学基础来看，自由心证原则立足于认识的相对性，符合人的认识规律；第三，自由心证原则体现了对人性的尊重，表现为对公民的权利和法官的权利的尊重，同时还表现为对公民的理性和法官理性的信赖；第四，自由心证原则与混合式诉讼模式是相对应、契合的。

基于纠纷性质、诉讼目的、实体法性质的不同，民事诉讼与刑事诉讼有着诸多不同，具体到证据制度和规则也有很大的不同，在事实认定方面也应该有所不同，但在案件事实认定的基本方法或原则方面，大体上也还是一致的。民事诉讼法学界不少人也同样倾向于在事实认定方面采用自由心证原则。认同上述关于应采用自由心证原则的理由和观点。就笔者的基本观点而言，实际上自由心证原则才是真正地遵循了实事求是的原则。从境外、国外司法实践来看，自由心证原则在实践中虽然也存在诸多的问题，比如如何实现心证的客观化和公开化，但国外上百年的司法实践并没有从根本上动摇自由心证的原则地位。但在我国的语境之下，我们不得不面对这样的质疑：如果采用自由心证原则，任由法官主观认定案件事实的话，那将如何保证案件事实认定的正确性？现实中，人们已经在不断地抱怨案件事实认定的乱象，大量的上诉、再审以及司法信访的案件绝大部分都是关涉事实认定，而非法律适用问题。在此种社会背景下，我们如何能够保证获得社会对于这一原则的信赖？有的司法实务者指出，我们在案件事实的认定方面从来都是自由的，自由心证在实践中早就不是什么问题，理论界的争议根本没有什么意义。刑事诉讼法学界有的学者虽然早就指出了，自由心证原则实质上并非是认定者的自由，而是对认定者的限制。[1]P365-382这无疑是正确的。但应当如何制约，心证应该遵循哪些原则，在司法体制上应该有怎样的制度保证自由心证原则的正确运用，在这一点上，学界缺乏细致、深入的探讨，尤其是结合民事诉讼的语境进行探讨。如果没有对自由心证的制约以及具体的保障，那么，所谓自由心证与实事求是都将是无法具体实施、应用的空洞口号而已，本质上是同样的。本文的目的就是想就这些问题，针对民事诉讼的具体情形(民事诉讼也的确存在诸多不同于刑事诉讼的地方)做一些探讨，力图推动和深化学界对事实认定原则或方法的理论研究，进一步丰富对自由心证原则的认识，尽早实现自由心证原则的制度化。

一、自由心证：适用范围与例外

所谓自由心证原则是指，法官在认定案件事实的过程中，对于证据方法(证据资格、证据适格)①、证据资料以及事实推定等事项，法律一般不作规定，而是交由法官依照经验法则予以判断的原则。

在国外，尤其是大陆法系国家，经验法则是诉讼法和证据法中经常使用的概念。简要地讲，所谓经验法则，是指人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。经验法则既包括一般人日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性的知识，如科学、技术、艺术、商贸等方面的知识等。经验法则是人们对事实状态的一种认识，而非事实本身。这种认识存在于人们的意识之中，是人们对事物状态、性质的归纳。但这种认识只是人们对事物状态、性质存在、运动规则的经验性认识，是归纳的结果，因此，并不一定全都真实或完全、充分地反映事物存在的客观规律或事物的性质。但由于经验法则是人们所归纳出来的知识或认识，因而这种知识或认识在很大程度上或基本上反映了事物的性质和状态，是一种事物的常态，反映了事物之间联系的高度盖然性。正因为如此，将经验法则作为推定和认定事实的根据就具有正当性。[9]P7-8

项目5：探索科研人员和财务人员的财务管理的合作方式，按照国家、省的推动科技创新发展的新政策、新要求，强化财务服务意识，启动科研财务助理的遴选、培训和聘用工作，使科研人员能够从复杂的财务业务中解脱出来，潜心科学研究。

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要深入认识自由心证原则就必须结合自由心证原则适用的范围，因为离开适用的范围，我们就无法更深入地认识对自由心证的限制和制约。前面我们提到过，自由心证原则的核心实际上是制约与限制。自由心证适用的范围，是指法官在证据评价方面可以自由心证的界限。抽象地讲，只要涉及案件的事实认定，就都属于自由心证原则适用的范围。但实际上，基于民事诉讼与刑事诉讼的差异，在自由心证原则的适用范围上依然有所不同。最典型的是关于证据方法是否可以使用自由心证的问题。在此，民事诉讼与刑事诉讼就有了区别。具体包括证据方法(证据资格、证据适格)、证据的证明力、事实推定、证明标准的判断等方面。

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自由心证原则被认为是近现代诉讼制度的基本审理原则，它产生在一定的制度基础之上。没有相应的制度基础，自由心证原则不可能建立。通常认为自由心证原则的制度基础有两个方面。一个是现代法官制度，一个是体现审判公正的原则体系。正是因为过去缺失现代法官制度，也缺失能够体现审判公正的原则体系，因此，证据方法(证据资格)、证明力方面就只能依赖于法律规定，也就是证据法定原则。在一些法治发达国家，随着现代法官制度和审判原则的建立，自由心证原则也就具有应用的制度基础，否则自由心证就可能被滥用。

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(一)自由心证与证据的证明力

证据的证明力是指，特定证据对待证事实的证明价值或作用。不同的证据对案件事实的证明价值或证明作用是不同的。在特定情形下，某一特定证据所具有的价值或作用的判断只能交由法官按照经验法则自由心证予以认定。这一点，无论是刑事诉讼，还是民事诉讼都应该是同样的。

在2001年最高法院制定的《民事证据规定》中有的规定被认为属于广义上的法定证据，主要是关于证据证明力的规定。从规定的具体内容来看，实际上是将经验法则类型化、法定化。例如，该规定第七十七条，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(3)原始证据的证明力一般大于传来证据；(4)直接证据的证明力一般大于间接证据；(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。该条规定中的所谓“一般”实际上就是一种高度盖然性。规定是将具有这种高度盖然性的经验法则法定化。但问题在于这样的规定可能导致适用的教条和僵化，使得事实认定与实际不符。例如，该条第5项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言，类似的规定最容易出现与实际事实不相符合的情形。遇到这样的情况，就要求法官根据具体情形和其他经验法则综合予以判断。对事实的认定还得依赖法官的自由心证。

(二)自由心证与证据方法(证据资格)

所谓论理法则也有多重含义，广义上为人们进行认知推理所应遵循的一般过程和规则。狭义上论理法则主要是指人们在认识和分析中所运用的逻辑规则或法则。论理法则反映了人们思维分析法则的客观性，因此也应当是审判者在认识案件事实时所必须遵循的法则。在我国台湾地区的民事诉讼法中就明确将论理法则作为事实认定所应遵守的规范。④

以巴基斯坦为例，该国的工业委员会颁布了对建筑业总体指导的规范性文件《Building code of Pakistan》，在该规范中，明文规定，除非特殊的要求，建筑物抗震设计水平为50 a期限内，一般场地条件下，可能遭遇超越概率为10%的烈度值。同时，该规范将巴基斯坦分为了1、2A、2B、3、4五个分区，并赋予了不同的地震动峰值加速度，并提供了全国的地震分区图，见表2[5]。

损害赔偿的具体数额一直是侵权案件中困扰法官的难题。问题棘手之处在于，在侵权损害赔偿案件中要求受害人完全清晰地证明具体的损害数额往往很难做到，如果按照严格证明要求，受害人一旦不能证明具体损害数额，双方就损害事实发生争议，则赔偿请求难以成立，受害人的权益也就无法得以维护。损害赔偿数额难以确定不仅发生在侵害人身权案件中的精神损害赔偿，即使单纯的财产及人身损害数额往往也难以确定和证明。该难题在世界各国普遍存在，为了化解这一难题，一些国家在法律上或司法政策上明确将损害赔偿数额的确定交由法官根据案件具体情形自由心证予以认定。例如，德国民事诉讼法第287条第1项就明确规定，如果当事人就损害是否发生及损害数额或利益发生争执的，法官在斟酌全部案件情事的情形下，以自由心证决定。是否以及在何种情形下，应当进行证据调查或依据职权指定鉴定人进行鉴定，由法官裁量决定。我国《侵权责任法》第20条也规定，(人身权益侵权的案件)被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。在最高法院颁布的《精神损害赔偿解释》中虽然规定了精神损害数额的确定所要考虑的因素，但具体案件对各种因素的确定依然必须依赖于法官的裁量斟酌。只不过我国的相关规定没有明确其限制条件。我国台湾地区的民事诉讼法第222条第2项则明确规定，当事人已证明受有损害而不能证明其数额或证明显有重大困难者，法院应审酌一切情况，依所得心证定其数额。

(三)自由心证与事实推定

刑事诉讼与民事诉讼不同，刑事诉讼强调的是证据裁判原则或证据裁判主义，也就是说对刑事诉讼中的事实认定，法院必须依据相关的证据作出，而民事诉讼对案件事实的认定则不仅仅是依赖证据对事实作出认定，还需要根据除证据之外的在辩论程序中存在的其他资料信息，例如当事人、代理人陈述时的态度及表现、共同诉讼人的自认、当事人或代理人对已陈述内容的修正、攻击防御方法提出的时间等内容才能作出认定。在大陆法系国家的民事证据理论中称之为“辩论全趣旨”。

(四)自由心证与证明标准

所谓证明标准是指，当事人对主张事实的证明达到予以认定的程度。在大陆法系国家也称为“证明度”。民事诉讼对证明标准的要求与刑事诉讼不同，民事诉讼一般情形下仅要求证明达到高度盖然性即可，而刑事诉讼则要求对指控事实的证明程度要达到排除合理怀疑。所谓高度盖然性，是指当事人对案件主要事实的证明已经达到通常是如此，一般是如此的程度，但不需要证明到百分之百是如此。[4]P63刑事诉讼中对指控事实的主张不仅要证明一般如此，还要能够排除犯罪嫌疑人或辩护人提出的合理怀疑——”一个正直的人在冷静地分析全部证据之后说出的有理性的怀疑，必须是不受诉讼双方影响、不存在先入之见、不受恐惧干扰的一种良心上的怀疑”。[5]P549没有能够排除合理怀疑的，则没有达到可予以认定该事实的程度。证明标准的高低设置需要考量不同诉讼中各种价值的衡平。

近几年来，高等职业教育学生招生数量的增加，学校教学岗位师资缺乏，为完成教学任务任课教师大多采用灌输式教学方法，以致教师和学生缺乏交流[5]。通过微课辅助教学学生课下观看视频，选择“听课、测试、提问题、互助”等项目和任课教师在线交流。运用这种良好的双向沟通克服了教师和学生以及学生之间的陌生感和距离，增强了师生之间的情感交流，从而达到良好的教学效果。

自由心证与证明标准的联系在于，关于当事人主张事实的证明是否已经达到事实认定的标准，需要法官根据经验法则作出判断，这一判断依然是适用自由心证原则。虽然法律上可以规定证明标准为高度盖然性，但具体适用还需要法官的自由心证。对心证的约束在于各种具体的经验法则。在某些情形下，为了更好地维护权利人的实体权益，法律也要考虑适度减低证明标准。此种场合，何为适度证明标准也需要法官运用自由心证按照经验法则予以认定。

(五)自由心证与损害赔偿数额的确定

在此，需要特别注意民事诉讼中自由心证与刑事诉讼中自由心证的适用范围有所不同。基于刑事诉讼对人权保障的特殊要求，在自由心证的适用范围方面要求不得对证据资格问题适用自由心证。[2]p66、554而民事诉讼基于证据收集的私权化以及私权利的实现，并非绝对排除对证据资格适用自由心证予以裁量。某些证据资料即使通过违法手段获得，法官也可以根据具体情形裁量其获得证据资格。诉讼领域或性质不同，自由心证原则的适用也有所不同，这是我们在认识自由心证原则必须特别要注意的问题。

(六)自由心证原则适用的例外情形——证据方法(证据资格)的限制

虽然依照自由心证原则，原则上关于证据方法(证据资格)交由法官自由心证，但某些情形下，法律依然有必要对证据方法(证据资格)作出规定，也就是证据法定化。证据法定原则虽然退出了历史舞台，但作为例外或特殊情形，证据法定化依然尤其必要。在大陆法系国家如日本，民事诉讼法就明确规定，关于代理权的证明要求必须是书证；法庭笔录是关于口头辩论方式的唯一证明；票据诉讼要求必须为书证方式；对小额诉讼的证明方式也有相应的限制。[6]P221-222法律对证据方法(证据资格)的特殊规定也被看成是对法官自由心证的外部限制或制约，即在法律有明确规定的，法官没有自由裁量的余地。在我国现行的民事诉讼法中还没有关于法定证据的明确规定，无论是证据方法，还是证据的证明力。如上所述，在民诉法解释中(最高法院《民事证据规定》)有关于证据证明力大小判断的一般规定。该规定在实践中往往被法定证据化。从最高法院的规定而言本质是指导性的，可裁量应用的规范。

二、自由心证原则运用的限制或制约

正如上述所言，自由心证原则虽然以“自由”标示，但这一原则并非表示法官对事实的认定是可以主观肆意的，法官心证的形成需要受到若干制约，包括外部制约、内部制约，程序制约、实体制约等各个方面。这些制约表明自由心证原则实质体现了法官对事实认定的不自由。

(一)外部制约——法定证据

所谓外部制约是指法律有明确的规定，限制法官对事实认定的心证，法官在事实认定方面没有裁量的余地，只能按照法律的规定认定案件事实。也就是所谓法定证据。包括法律对证据资格、证据证明力、推定、证明标准等方面的具体规定。例如，在票据诉讼中，对证据方法就属于法定的。票据诉讼适用“书证原则”，在票据诉讼中，证人证言等其他证据方法没有证据资格。从票据法原理而言，票据是一种“文言证券”，票据上的权利关系只有证券上的文字才能专门加以证明。因此，不允许通过其他证明或证据方法变更或补充证券上的文字含义。另外，票据是无因证券，票据关系与票据原因关系脱离，以实现流通和信用功能，正是因为票据是无因证券、文言证券，因此，在票据诉讼中奉行书证原则。[7]P231

(二)外部制约——证据契约

在域外的证据法理论上，证据契约属于诉讼契约的范畴，证据契约这一概念有多种含义，最狭义的证据契约仅指当事人之间关于证据方法的契约。最广义的证据契约是指当事人双方所有关于事实的确认或以何种方法确认事实的契约，包括证据方法、证明责任分配，也包括实体性确认契约和承认契约。[8]P37-38我国民事诉讼法中目前尚无关于证据契约的有关规定。实践中，有的法官认可证据契约，有的法官否认证据契约。承认证据契约的，主要从实体法的角度，将证据契约的内容视为当事人契约的一部分。由于现行的民事诉讼体制在理念上还没有完全确立对当事人意思的尊重，因此在法律文本层面也许暂时还不会承认证据契约，尤其是关于限制证据方法的契约。但从社会与法治发展的大趋势而言，民事诉讼从职权主义转向当事人主义也是必然的，因此，承认证据契约也将是必然的。

从证据契约与自由心证的关系来看，无疑证据契约是对自由心证的限制，而且也是一种外部限制。对于当事人双方之间就证据方法(资格)、证据证明力等达成契约，只要该契约没有违反法律的规定，该契约对法官的心证形成制约，法官对契约所涉及的证据内容没有自由心证的余地。

(三)经验法则

自由心证原则之所以称为“自由心证”，是相对于法定证据原则而言的，即按照法定证据原则，法官对证据方法(证据资格)、证据资料的证明力以及事实推定等事项只能按照法律的规定，不能在法律规定之外自由裁量。只是因为在证据制度发展的历史上，先有了法定证据原则，然后随着历史的发展又有了现代证据制度的自由心证原则，因此，才会强调事实认定的自由心证。实际上，尽管字面上称为自由心证原则，但是这一原则的重点和核心并非是“自由”的。法官在对待证据方法、证据资料的证明力以及事实推定方面并不是自由的，须受到两个方面的制约——外在制约和内在制约。外在制约方面，虽然法律一般不对证据方法(证据资格)、证据的证明力、事实推定作出规定，但在某些特殊的场合法律也会就此作出规定，并且一旦作出规定，法官就必须遵照这些规定。内在制约方面，是指在法律没有对证据方法、证据资格、事实推定作出规定的情形下，法官必须依照经验法则作出认定。

基于经验法则的这种高度盖然性特点，法官在案件事实认定时就必须根据经验法则作出判断。这一要求也就形成了一种制约。但由于经验法则的运用也需要依赖法官的心证因而是一种内在制约。

(四)论理法则

在理论上，证据证明力的判断交由法官自由心证没有争议。存在争议的是关于证据方法(证据资格、证据适格)的判断是否应当纳入自由心证范围的问题。如果纳入自由心证的范围，则意味着法律一般不对证据方法(证据资格、证据适格)作出规定，是否作为一种证据方法，即是否具有证据资格完全交由法官心证依照经验法则决定。例如，在关于利用非法手段获得的证据资料是否可以作为证据的问题上，如果适用自由心证原则，则是否作为适格证据就由法官根据具体情形作出判断。由于民事诉讼中民事纠纷的复杂性以及证据的收集一般是通过私权利为之，因此，如果对证据方法(证据资格、证据适格)的判断不交由法官根据具体的经验法则处理则很难平衡各种价值关系，例如，民事权利的维护和保障。如果承认关于证据方法(证据资格、证据适格)交由法官自由心证，则非法取得的证据、传闻证据就可能根据具体情形得以采用，而不会一概排除。比较典型的就是私录资料的证据资格问题。在某些案件中，例如借贷案件、侵权案件中涉及个人隐私的录音资料就可能被认定为具有证据资格而被法官采纳。但这种开放式的适用可能存在的隐患是鼓励或刺激人们通过违法的方式获得证据，因此，如何正确把握非法取得的证据的采用将是一个实践性的难题。从我国的司法实践来看，实际认可根据案件的具体情形在某些特殊情况下允许法官进行自由裁量认定。但作为司法解释，例如，2001年的《民事证据规定》则否认违法取得的证据具有证据资格。

(五)禁止证明预断

所谓禁止证明预断，是指法官不能在没有进行证据调查之前，对证据作出评价。禁止证明预断有利于防止法官在证据调查之前以所谓自由心证形成主观判断。但这里应当注意的是，需要区别法官对证据调查必要的判断与证据方法(证据资格)的判断。证据调查必要的判断属于法官的职权。在证据调查不合适或不适格时，法官有权作出不开展证据调查的决定。但对于证据评价必须在证据调查开始之后，才能作出。[10]P39-40就此，禁止证明预断也成为对自由心证的程序性制约。不过，在我国由于没有强调证据调查申请和程序，因此，对于是否为证明预断，在程序上难以判断。

(六)遵循程序原则

遵循程序原则是指，法官在认定案件事实时，需要遵循民事诉讼法的程序性原则，例如，辩论原则、适时提出原则以及其他有关的程序规定。这些程序性原则也同样构成对法官自由心证的制约。

以辩论原则(约束性辩论原则，而非辩论权原则)为例，按照约束性辩论原则的要求，只有当事人主张的事实才能作为裁判的依据；另外，按照约束性辩论原则的要求，法院应当以当事人双方没有争议的事实作为裁判的依据。根据后一要求也就有了自认制度。如果依照辩论原则，就要求法官不能对当事人提出的证据进行评价，当事人已经自认的事实法官应当作为裁判的依据，法官没有评价的余地。当然，至于当事人的自认明显违反经验法则是否构成有效自认，以及自认是否合法则是另一个问题。由于现在我国民事诉讼法尚未建立约束性辩论原则，因此，在这方面也就缺失对心证的约束。

3.并在医生指导下根据个体出现的症状，根据盆底肌损伤情况（肌肉纤维受损的程度和类别）应用综合技术，进行有针对性的训练。

再以证据适时提出原则为例。在国外，为了提高诉讼效率，根据诚实信用原则，要求当事人不得故意迟延，必须适时提出证据，即所谓证据适时提出原则。按照证据适时提出原则，当事人因故意迟延而逾期提出的证据，法院将不得对此证据进行调查并作为事实认定的依据。这一原则实际上就为法官认定事实的证据划定了一个范围，只有适时提出的证据才能依据自由心证原则予以判断。

在我国2001年最高法院《民事证据规定》原来也设定了举证时限制度，对于无正当理由逾期提出的证据法院将不再进行质证，自然也就不能作为认定事实的依据，即所谓举证失权。后来因为人们对举证时限制度不了解，举证时限制度没有得到很好的运用。在2012年的民事诉讼法修改时实际取消了举证时限制度，以处罚替代举证失权。(关于举证时限制度，详见本书举证时限一章)

(七)全辩论旨意

事实推定是指根据已知事实推定待证事实的过程。在民事诉讼中，基于辩论原则(不是辩论权原则或非约束性辩论原则)②运用的要求，③将事实分为主要事实、间接事实和辅助事实。[3]P221根据辩论原则的基本命题，只有主要事实的提出才受辩论原则的约束，间接事实和辅助事实不受辩论原则的约束。在具体的诉讼中，事实推定总是由案件的各种间接事实推定其主要事实。自由心证与事实推定的联系在于，对于间接事实是否能够推定主要事实的存在与否，同样需要法官依照经验法则达成心证。因此事实推定依然属于自由心证适用的范围。

1)样品预处理装置，包括采样探针及过滤器、流量计、电磁多支管、真空泵、管型燃烧炉、冷凝器、凝聚式过滤器、脱水器及真空变换器等；

刑事诉讼之所以采用证据裁判原则或证据裁判主义，要求对案件事实的认定必须依据证据作出，目的是为了更好地保障无辜的人免受有罪的刑事追究。民事诉讼采取更加宽松的态度，目的是将复杂的事实认定更多地委任于法官根据经验法则予以裁量。两者之间的差别类似于在不同的诉讼中采不同证明标准的考量。

因为口头辩论资料信息也是证据原因之一，所以，法官对案件事实的认定也就不能离开口头辩论资料信息。在日本，民事诉讼法上将口头辩论资料信息称为“辩论全趣旨”，[11]P45意即口头辩论中的所有资料信息。日本民事诉讼法第247条规定，法院认定事实时，不仅应当依据证据调查的结果，还需要根据口头辩论中产生的所有资料信息，也就是所谓“辩论全趣旨”或“全辩论意旨”。因此，事实认定的心证也要受制于口头辩论的其他资料信息。口头辩论资料信息有很多，包括当事人陈述的态度、行为举止、表情、表达方式等等。

其实在我国古代审判历史上就有所谓“听讼制度”，审理中须“五听”断案——辞听、色听、气听、耳听、目听。即通过五听，察言观色以认定案件事实。《周礼·秋官·小司寇》中说：“古者取囚要辞，皆对坐。”在审讯时司法官要察言观色，所谓：“五声听狱讼，求民情：一曰辞听(观其出言，不直则烦)，二曰色听(观其颜色，不直则赧然)，三曰气听(观其气息，不直则喘)，四曰耳听(观其听聆，不直则感)，五曰目听(观其眸子，不直则眊然)。”这就是要求司法官在审理案件时，应当注意当事人的陈述是否有道理，陈述时的神情是否从容，气息是否平和，精神是否恍惚，眼睛是否有神，并据此综合判断当事人的陈述是否真实的，从而在此基础上对案情作出判断。五听所反映的信息并不是证据本身，而是包括案件证据之外的其他信息。为了保证事实认定的客观中立，要求这些信息必须来自于公开的口头辩论程序。正是因为案件事实的认定还应包括证据之外的，在口头辩论中法官获得的其他信息，因此也就形成了对事实心证的制约——划定自由心证的信息范围，使案件事实的认定并不仅仅依赖于当事人提出的证据，以保证案件事实的认定更加切合实际，更为准确地反映案件真相。要做到这一点就对审判人员的素质有着很高的要求。否则原本是一种对心证予以制约的机制，则有可能成为滥用的借口。

三、自由心证原则的制度基础

考虑采空区充填施工需要排压孔，2个采井先用作排压孔，待采空区充填稳定后，采用级配较好的中粗砂对2个采井回填治理，用振动棒将回填深度内的砂料振捣密实。考虑2个采井较深，先期充填的不规范，治理后还有继续塌陷的可能，井口暂不封堵，采用钢筋混凝土盖板保护，根据塌陷情况，随时回填处理。待塌陷完全稳定后，再用毛石混凝土封堵井口(图4)。

本次展览是继“丝路之光·2015中韩雕塑邀请展”“丝路之光·2016敦煌国际文博会雕塑展”后又一次盛典，旨在促进本土雕塑家相互认识、相互交流、共同提高，增强凝聚力，强化创新精神。为深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，坚持“二为”方向和“双百”方针，坚持以人民为中心的创作导向，讴歌党、讴歌祖国和人民、讴歌英雄，体现社会主义核心价值观要求，彰显时代特点，反映社会风貌，弘扬甘肃精神，不断提高甘肃雕塑创作水平，为推动甘肃省文艺事业繁荣发展、建设幸福美好新甘肃做出新的贡献。

(一)现代法官制度与自由心证

现代法官制度的建立是自由心证原则运用的前提之一。所谓现代法官制度是指，关于法官审判的独立、法官资质要求、法官的公正任用、资格废黜、身份保障等都有一整套合理的制度规范，能够保证或保障法官具有与公正审判相应的专业素质和道德素质。(就现在的法官制度而言，我们最缺失的是对法官应有的身份保障。包括应有的物质待遇和薪酬。从而无法吸引最优秀的法律人才成为法官，并维持和提升法官的职业操守和品行。法官的责任与法官的权利失衡。)由于在事实认定方面，面对复杂多样的民事案件，法律不可能对所有证据方法、证据的证明力、事实推定作出具体的规定，因此，一般情形下只能交由法官根据具体情形自由心证裁量，因此，保障法官素质的现代法官制度是必不可少的。从现实的情形来看，正是因为我国的司法体制和法官体制还处于转型和改革之中，因此，在司法实践中，事实认定的滥用或混乱状态还将在一段时间内继续存在。遗憾地是，我们现在的司法改革在以下方面依然无法迈出根本性的一步——承认法官职业的特殊性，并给予相应的制度保障。

(二)审判原则与自由心证原则

自由心证原则的适用除了需要现代法官制度予以支撑之外，还需要有相应的审判原则作为基础，没有这些审判原则，也就无法使得自由心证原则能够正当运行。这些审判原则包括公开原则、言辞原则、直接原则等。公开原则使得所有的证据信息都可以公开，法官心证的信息来源于当事人共知、公开的信息。公开原则也形成一种对法官心证的间接制约。尤其是在当下，法官操守和品行还不为人们普遍认可的情形下，缺失诉讼公开原则，不能真正落实公开原则，也就无法实现对法官心证的制度制约。言辞原则和直接原则要求所有事实主张应当以口头方式直接向法官提出，避免案件审理采取书面方式间接审理，使得法官能够直接面对当事人，通过最直接的方式感受和知晓当事人的事实主张和陈述。言辞原则和直接原则也可以在一定程度上抑制当事人的虚假陈述和主张。正是基于此，在程序建构方面，还需要加强对于审判原则体系化的设计和规化。从我国民事诉讼制度的现实来看，这些原则还有进一步完善和建立的必要。这是因为，一方面，公开原则需要具体细化和制度化，另一方面，言辞原则和直接原则需要建立，同时加以具体制度化。

2019年，《青春期健康》杂志社将继续与北京走进崇高研究院合作，围绕传播崇高理念，报道先进典型人物与事迹，促进崇高文化建设，开展丰富校园活动，旨在为青少年树立良好的世界观、价值观、人生观起到指导作用。

四、自由心证与对事实认定的争议及处理

根据自由心证原则，法官只要是在自由心证原则适用的范围内，对案件事实作出的认定，即使当事人不服，也不会存在违法认定的问题。对事实认定的争议可以通过第二审予以救济。在实行第三审即法律审的国家或地区，关于事实认定的异议则不能作为法律审的上告理由。如果法律对证据方法(证据资格)有明确的规定，法官在认定事实时没有按照法律的规定，则构成事实认定的违法，可以在第三审中加以主张，并要求第三审法院予以改正。

虽然经验法则的适用也需要法官的心证，但对于法官心证过程中对事实的认定明显违反经验法则，无法获得社会一般认同的，也应当构成事实认定违法，也构成上诉或法律审上告的理由。[12]P389否则无法体现经验法则对法官的内在制约。在国外，也有学者主张将经验法则视为法律、法规，一旦在事实认定方面违反了经验法则也就视为违法，就可以作为上诉或上告的理由。

在我国，民事诉讼法第七条规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。因此，法院在作出裁判时都需要对案件基本或主要事实作出认定，并在此基础上适用法律。对案件基本或主要事实的认定，通常会在裁判文书中予以明示。因为在我国，第二审也是事实审，因此当事人如果对法院的事实认定不服的，可以通过上诉就原审事实认定或法律适用提出异议。上诉中异议成立的，可能导致发回重审或改判。

结 语

基于意识形态，在过去和现在，我们对自由都有一种先天的排斥和拒斥。又由于对自由心证原则含义的误解，我们一直排斥将自由心证原则作为事实认定的原则，认为坚持实事求是就足以了。但问题在于，坚持实事求是虽然没有错，但是过于抽象，无法将其制度化，使得实事求是这一普遍的行为原则仅仅停留在意识形态口号的层面，实际上，与没有制约的自由心证是同样的结果。因此，在事实认定的制度建构方面，需要我们进一步将这一价值要求变成具体的法律原则和制度规范。自由心证作为一项事实认定的审理原则已经为世界各国所认同，我们没有必要予以拒斥，尤其是以意识形态为理由。人们真正顾虑的是自由心证的“自由”会否导致审判者的主观臆断。这里存在一定的悖论关系，即一方面面对复杂的案件事实，无法依赖法定证据保证案件事实认定的真实性，只有让审判者根据具体的案件情形加以判断，而这种判断必须是自由的；另一方面给予这种自由，则可能导致主观随意，为获取私利提供方便。要打破这种悖论，就只能从法官制度和诉讼制度两个方面着手。一方面，通过建构现代法官制度以保障法官的素质，提升法官的操行和品行，使法官这一职业群体能够充分获得社会信赖；另一方面，通过完善诉讼程序和制度防止法官在事实认定中的主观随意。这就包括必要的法定证据制度，建立约束性辩论原则，完善和落实公开原则、言词原则、直接原则等审理原则，以及明确经验法则、论理法则对案件事实认定的制约作用，使得这种程序原则和制度能够成为保障自由心证原则合理运行的制度保障体系。自由心证对于事实认定是必须的，也是不得已的，在目前情形下要紧的就是尽快推进司法体制改革，建立现代法官体制，完善上述程序原则和制度，否则实践中案件事实认定中的客观公正将难以保证，裁判的公正和权威也都无法得以实现。法官也难以摆脱在事实认定中，人们对其认定的主观随意的指责。

注释：

① 在证据方法方面，是否适用自由心证原则，民事诉讼与刑事诉讼应当有所不同。

② 应当注意的是，辩论原则不同于辩论权原则，辩论原则(大陆法系国家也称“辩论主义”)包括三个命题：1.直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为法院裁判的依据。2.当事人一方提出的事实，对方当事人无争议的，法院应将其作为裁判的依据。基于这一要点，也就自然产生了自认制度。3.法院对案件证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的证据。我国民事诉讼法上部分地认可了辩论原则，例如关于一般情形的事实提出和自认。我国民事诉讼法对辩论权原则有明确的规定。这就是民事诉讼法第12条的规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。但辩论权只是一项诉讼权利，对于法院与当事人之间的诉讼关系没有基本规定的作用，因而实际上不能构成一项原则。详见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2016年版，第43、44页。

③ 由于民事诉讼解决的私权纠纷，基于私权纠纷当事人对私权的自由处分，因此在原理上民事诉讼必须影响建立处分原则和辩论原则。而在刑事诉讼中就没有相应的处分原则和辩论原则。由此，也就决定了刑事诉讼与民事诉讼在各个方面的差异，包括证据制度。

④ 台湾地区“民事诉讼法”第222条第3项规定。台湾地区“最高法院”在民事庭会议决议中将论理法则定义为，依立法旨意或法规之社会机能就法律事实所谓价值判断的法则。姜世明：《证据评价论》，新学林股份出版有限公司2014年版，第37、38页。

[1] 宋英辉,许身健.刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量与制约[A].何家弘.证据学论坛[C].北京：中国检察出版社，2000.

[2] 陈朴生.刑事证据法[M].台北：三民书局，1979.

[3] [日]高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析[M].林剑锋译.北京：法律出版社，2003.

[4] 张卫平.证明标准建构的乌托邦[J].法学研究,2003,4.

[5] [英]K.S.肯尼，J.w.塞尔西.特纳.肯尼刑法原理.王国庆,李启家等译.北京：华夏出版社,1989.

[6] [日]门口正人主编.民事证据法大系.东京：青林书院，2007,1.

[7] [日]石川明,高桥宏志.注释民事诉讼法(9)再审、督促程序、票据诉讼、判决的确定、执行停止.东京：有斐阁,1996.

[8] 姜世明.证据评价论.台北：新学林股份出版有限公司,2014.

[9] 张卫平.认识经验法则[J].清华法学.2008,6.

[10] 姜世明.证据评价论.台北：新学林股份出版有限公司,2014.

[11] [日]高桥宏志.重点讲义民事诉讼法.张卫平,许可译.北京：法律出版社,2007.

[12] [日]新堂幸司.民事诉讼法.林剑锋译.北京：法律出版社,2008.

ReconsiderationofthePrincipleofDiscretionaryEvaluation:RestrictionandGuarantee——Centering on Fact-finding of Civil Procedure

ZhangWei-ping

(Law School of Tsinghua University, Beijing 100084)

In our country, there exists some misunderstanding of basic connotation of the principle of discretionary evaluation and there lacks systematic and deep recognition of its application, especially how to restrict and guarantee this principle. Furthermore, concrete cognition of civil procedure’s context is particularly lacked. Thus, this article discusses deeply some questions about the application of the principle of discretionary evaluation in some conditions of civil procedure and focuses on this principle’s restriction and guarantee, which helps civil procedural law to deepen institutional construction and practical application of the principle of discretionary evaluation.

fact-finding; principle of discretionary evaluation; principle of legal evidence; evidence regulation; experience rule

1002—6274(2017)04—014—08

DF72

A

张卫平(1954-)，男，山东莱芜人，天津大学卓越教授、清华大学法学院教授，中国法学会常务理事，中国民事诉讼法学研究会会长，研究方向为民事诉讼法、司法制度。

(责任编辑：孙培福)