构建我国商主体之法律规范

2017-01-25王博文

知与行 2017年4期

关键词：商法特殊性商事

王博文

(哈尔滨工业大学人文社科与法学院，哈尔滨 150001)

构建我国商主体之法律规范

王博文

(哈尔滨工业大学人文社科与法学院，哈尔滨 150001)

一直以来，我国重农抑商的文化历史背景使得商事立法和研究大都停留在理论层面，而一直热议的商法典的订立也迟迟未有定论，基本商事立法尤其是对商主体、商行为的法律规范都缺乏一套完整的支撑体系，因而在实践过程中遇到的新情况、新问题很难得到妥善处理。随着时代的变革和进步，商事活动呈现蓬勃发展的新形势，商主体、商行为的地位举足轻重，明确商主体的地位以及与民事主体的关系至关重要，商主体的划分和特征、商行为的特殊性以及商主体与商行为的辩证关系，关乎整个行业有序发展，建立一套完善的商主体特殊规范过程中，必须充分尊重商主体和商行为的特殊性，立足于商事交易中的两大特性，即交易性和组织性，制定有示范性的、强制性的、具体的行为规范，才能更好地促进商主体的行为，保障商事活动繁荣发展。

商主体；商主体制度；法律规范构建

一、商主体制度的确定

商主体制度的确定是所有商事立法中的基础性问题，是在任何商行为中都无法避免的，而商主体的内涵和范围也一直是学界争论的焦点，对商人、商主体、商个人的含义辨析与比较研究也持续多年，怎样界定从事商行为主体的名词才能更好地体现和概括其含义，至今未有定论。而从商主体与民事主体的关系来看，两者在矛盾之中一直相互影响相互促进，甚至与民商分离或民商合一有至关重要的联系。因此，厘清上述问题是解决商主体制度确定的关键所在。同时，在具体行为规范制定的过程中，对商主体的具体范围与分类等问题的讨论，也都是有积极意义的。

(一)商主体的含义

商主体的产生与确定源于商行为本身，而在不同的时代背景和条件下，受到其历史因素、政治环境、法律地位的多重影响，商主体的含义和范围也在不断发生着新的变化，究其根本，商主体是指依法独立参加商事活动，以营利为目的，履行商事义务并承担责任的人。

学界往往对于商主体、商人、企业这些名词争论不休，不断判断和辨析其联系与区别，其实抛开这些名词，不难发现，争论的原因在于思维方式的不同，所处时代和环境影响因素不同，历史和文化因素的巨大差异，而且学者本身的思想大都比较禁锢。大部分商法学者并非从实践中来，而是基于理论研究层面。而我国在传统意义上来说，对商事行为一直没有统一完善的法律规范，商事习俗和惯例是主要商行为的依据。所以，很多时候只能从学理的角度，也就是从法律关系主体的角度展开讨论[1]，因此，最终的落脚点就在“从事商事经营活动的主体”上。

然而无论怎样来界定商主体，或者是否制定商法典，又或者怎样在民法典中留有商法的一席之地，用何种语言去表述，只需要尊重以下两点即可。第一，国内外、国际通用。以我国的发展速度和发展状态来看，商行为不可能脱离国际化。在众多学者的研究过程中，也是在和其他发达国家不断学习、借鉴，取其精华为己所用。从商行为本身来看，最注重的就是交易过程中的习惯和对于利益的追逐，那么问题就变得容易解决了，商事法律规范较为发达的国家如何来界定商主体，我国与他们保持一致即可。既然已经存在普遍适用的概念，且沿用多年没有产生过矛盾，那么直接使用就可以了，不必拘泥于、纠结于词汇的本身，更无须因此产生过多争执。第二，应该明确立法的目的。不论是否制定商法典或者怎样对商主体进行特殊法律规范，本质都是要引导民众、服务民众和规范他们的行为，促进社会发展、满足生活和生产需要，那么，立法过程中着重考虑的应该是如何在立法中清晰界定适用对象，它的内涵和外延是怎样的，而不应该是普通民众如何理解这些、如何使用这些概念[1]27。立法是一件严肃的、专业的、有科学技术的工作，并不是相互迁就、包容理解和求得认同。所以，只需要明确立法目的，制定相关的法律规范即可。

(二)商主体与民事主体的关系

所谓商主体，本身具有了私法主体的特殊性，对他们的职业和其具体行为进行有效规范，而商法所需要调整的就是这些特殊的行为、特殊的职业，同时，这也是商事主体与民事主体最大的区别。那么，在主体制度确定后，一些基本的商事法律规范、一些基本的商事习惯就可以针对这部分群体进行约束，可以用单行法的形式体现，约定俗成的某些特殊原则也可以体现在商行为中。

至于在法律制定时如何分情况加以确定究竟是民事主体还是商主体问题，就要根据民事主体与商主体在经济社会中的经济地位的差异，赋予其各自不同的权利义务，再通过法律规范来实现真正的公平正义，促进社会经济发展。同时，还要通过一些强制性规定来调整商主体与民事主体之间在经济领域上的强弱地位[2]，根据时代的发展需要来不断平衡两者之间的关系，进而简化交易，促进社会进步。需要注意的是，在规定两者的权利时，必须有一般性的规定，注重私法的基本原则，如平等、公平等，只需在特定领域和特定环境之下根据其角色不同而制定不同的规范。至于两类私法主体在不同环境下的相互转化，还要根据具体行为进行判断，不能一概而论。

商主体与民事主体的关系问题一直备受关注的根本原因还在于商法与民法的关系较为紧密。简单而言，就是商法在一定程度上对民法具有依赖性，由于民事行为的产生先于商行为，民事法律规范的制定与实施也早于商事法律规范，无论是民商分立或者是民商合一的国家，商法与民法总是在相互影响中不断发展完善起来的，而商法都在一定程度上与民法进行过比对。因此，二者既具有相似性，又在一定程度上相互促进，而商法较民法来讲更为灵活，会随着时代的变革而不断变化，因此更突显出了民法的稳定性。在与较为稳定的民法对比和分析之中，更容易把握商法的整体构建，因而商主体制度的确定过程中也会自然而然与民事主体产生联系。

(三)商主体的具体范围与分类

由于我国一直没有关于商主体的法定概念，因此在商事主体与民事主体的区分标准尚不明确的情况下，难以确定商主体的具体的分类。随着时代飞速发展，越来越多的商事主体形态随之而来，尤其是微商、电商等新型商主体的出现，传统的个人、法人/企业组织，或者是个人、合伙、企业已经不能满足实践中的需要，因此商主体的范围与分类必须重新界定。

根据对商主体含义的解读，能够在商法中享有权利、承担义务的主体即为商主体。那么，根据此种标准，可以将商主体分为商个人、商法人以及商组织。商法人与自然人一样是权利主体，在我国主要指有限责任公司和股份有限公司，需要进行登记并有独立财产和人格，并且商法人是商主体中最重要的组成部分。商组织可以随着商事行为和活动的繁荣发展，产生和重新定义许多不同的表现形式，其范围也可以打破传统的理念和思维，解决其他新生问题与矛盾。对于新生的商事法律关系中难以判断的商主体形式，也可以根据商组织的基本表述加以明确。

二、商主体制度的特殊规范

由于商主体的特殊性，商行为发展变化和表现形式多样，随着时代的变革和新事物的产生，新的法律关系和形式不断涌现，一般规则在解决实践这些新生问题的过程中就更加重要。

在商事法律关系建立的基本要素中，商主体和商行为是两个重要的组成部分，商主体与商行为的特殊性直接决定了特殊商事规则的制定，因此在构建和调整商主体特殊规范的过程中，明确商主体的特征及商行为的特殊性是至关重要的。同时，商主体与商行为还存在着对立统一的辩证关系，随着时代不断变革，两者之间相互影响、相互促进，商行为的发展影响着商主体特殊规范的构建，商主体的日益规范也进一步促进了商行为的繁荣。

(一)商主体的特征

商主体具有法定性，其本质上是法律拟制主体，是依照法律规定的类型和基本要求，通过一定的法律程序创设的从事商事行为和活动的，具有商事人格的主体。它享有的是商法上的权利，承担的是商法上的义务，这也是和民事主体重要的区别之一。同时，我国对商事主体的资格认定必须经过注册登记，通过行政许可的手段和方法确定其主体资格后，才能从事商事活动。

商主体具有营业性和职业性。从事商行为的过程中，营利是根本目的，也是最基本的商行为特征之一。因此，只有营利的主体才能被称为是商主体，并且以此为业，在一段时间内从事或者持续从事此类的营利活动，由于以之作为职业，同时直接体现了商主体的两种特征，因此营业性和职业性也是商主体的基本特征。

商主体具有独立性。商主体自创设后，便具备了自己独立的名称和独立的组织，也就自然拥有了相对独立的人格。拥有相对独立人格的商主体以自己的名义对外从事商行为，同时还拥有自己的财产。它以自己独立的人格享受权利、履行义务并承担相应的责任。尤其在诉讼过程中，商主体也应当享有独立的诉权。

(二)商行为的特殊性

商行为的特殊性源于在交易的过程中，有很多复杂的关系，也就是商主体内部各个交易主体之间的关系，这是不可能根据简单的通则或者规范来实现的，比如股东权益保护问题。所以，要想更好地规范商主体的行为，就必须研究商行为的本身具有怎样的特殊性。

组织与交易合二为一。交易本身就需要各种规范和法则，这个很容易理解，而商主体在现在社会中又多以组织的形式存在，比如公司。那么组织内部的各种机构设置、运行方式、管理与监管等需求也是必不可少的，那么在每一次行为过程中，就不是受到单一的约束，而是多重法律关系，在这个过程中，还有可能涉及实施商行为的主体名义、主体意志、责任独立、交易风险等诸多“人格”问题，不仅多元而且复杂。因此，要理清这些复杂的关系、明确这其中的权利义务，需要一整套非常完备的体系。既要促进交易的顺利进行，又要形成明确、具体的行业规范，为交易的进行提供必要保障。

财产与管理的双重性。一般说来，在商行为发生前就有财产性特征，也就是具有独立财产。无论是法律地位和法律人格上，都对商主体进行了约束和规范，当然还会涉及其他成员或者投资者的有限责任问题，这些都是财产性的体现。既然财产性本身具有了某种约束力，在商行为的期间需要尊重行业内部的行为规范，这既是商主体本身行为的规范，也受到了国家相关行政法律法规的约束。

(三)商主体与商行为的辩证关系

商主体是一种法律身份，商行为的本身是一种社会契约。因此，两者的关系本质上来说是身份与契约的关系，在历史进程中，法律的变革和完善是对社会进步的最佳说明。一方面，随着社会的发展和进步，商主体的角色转变是在社会中一种由独立身份向契约身份的变迁，也就是说，商主体的身份先于契约存在，在商主体身份出现了一段时期之后，形成了多次契约、多种契约的关系之时，才逐渐衍生了基于契约而产生的法律关系，进而有了商主体的独立身份到契约身份的转变。另一方面，随着政权的逐步建立与巩固，应运而生了许多法律规范，各类商事法律规范也必将包含其中，此时，应用在具有特殊身份的商主体法律规范就逐渐演变成契约社会中的商事基本法，由原有的惯例、习俗而调整成为具有法律特征的条款与规范。

(四)商主体制度特殊规范的构建

关于商主体的特殊规范如何进行构建这个问题，需要从以下两个方面进行分析。首先，充分尊重商主体的特殊性，这是由商主体的特殊地位决定的。其次，充分考虑商行为的特殊性，也就是商行为的过程中需要遵守的相关规范。只要能把握这两方面的特殊性，就不难对商主体的特殊规范进行构建。

特殊规范构建的展开应当立足于其交易性和组织性这两大特征,也就是体现在处理它的外部关系与内部关系上[3]。在外部关系之中，主要是其独立人格和地位的确认和证明, 而在内部关系里，则是设立、运行以及管理内部机构，建立有效的机制规范其成员的权利与义务。需要注意的是，由于不同的商主体在组织性和交易性的特征中，将会表现出各不相同的形态，并且复杂程度、体现的状态也有很大差异，所以不同商主体规范的差异体现在以下的若干方向之中。

在市场交易过程中，商主体能够以自己的名义进行外部活动，可以作为一个独立的个体而存在，对于这个事实问题，法律只需要对此加以承认。通常情况下，通过确认之后加以公示是对商主体独立人格进行规范的普遍方式，商主体一旦满足法律规定的基本形式、具有了独立人格的法律特征和要素，法律即应确认其独立的法律地位。商主体在能够独立发表并且按照自己的意志完成商行为的前提，是独立享有自己的财产并可具有处理财产的权利。在进行商行为的过程中，商主体的意志对于所有以其名义进行的商行为具有可支配性。在以上几个要素之中，商主体责任承担的独立性最为重要，其与后三个要素都与其有直接联系，商主体的责任独立程度，直接决定了其在商主体财产独立、具体为商行为中的意志独立、设置及完善机构独立上的要求程度，同时，商主体类型的具体范围和分类，也主要围绕责任的独立性要素而展开[3]83。

商主体制度的特殊规范在表现形式上，应该是具有示范性的、强制性的、具体的行为规范，其主要目的在于，使得交易快速完成并避免其中的问题和障碍，因此主体制度的特殊规范在制定中，应该充分尊重市场经济发展客观规律，满足现有事实和已有条件，灵活运动市场的调控和导向作用，使得法律既能够适应发展需要，还能够进行保障、规范，也就是摈弃不符合市场需要的认识、修正违背交易规范的系列法律规范。而“法无禁止即自由”的理念应该得到高度认同，在一定程度上，很多法律规范的不明确都是由于实践中的理解不同、观念有偏差而产生的，并不是真正意义上的空白。

[1] 胡晓静.构建我国商主体制度的基础性问题——以《德国商法典》为借鉴[M].北京：法律出版社，2012：26.

[2] 徐展.试论私主体的泛平等化及批判——以民商主体的分离为视角[J].法制博览，2016，(2)：73.

[3] 曹兴权.商主体制度的逻辑理路与规范展开[J].北方法学，2008，(2)：80.

〔责任编辑：张毫〕

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《知与行》编辑部

2017-02-17

王博文(1990-)，女，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，从事民商法学研究。

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