开设赌场案的审查批捕——根据《刑事案件审查逮捕指引》分析论证

文◎侯慧敏

开设赌场案的审查批捕
——根据《刑事案件审查逮捕指引》分析论证

文◎侯慧敏*

《刑事案件审查逮捕指引》是检察机关侦监部门办理刑事案件的“蓝宝书”，为审查逮捕工作提供了准确的方向和方法。准确把握审查逮捕条件，需要审查“犯罪事实有没有”，“作案人头对不对”，“主观方面够不够”，“罪名准不准”，“逮捕妥不妥”。

逮捕指引 开设赌场 赌博网站

一、案情简要及证据情况

2013年3月（或4月）［1］至7月，犯罪嫌疑人胡某从上家即犯罪嫌疑人傅某（系“菲律宾圣安娜”赌博网站总代理）处获取 “菲律宾圣安娜”赌博网站的代理账号wef0202，分割出会员账号后将账号及密码提供给岑某、朱某、李某等人赌博，从中非法获利人民币4000余元。

本案提请批捕时，有以下证据：

1.《受案登记表》《立案决定书》《案件破案报告表》证实：2013年3月开始，犯罪嫌疑人胡某从上家即犯罪嫌疑人傅某处获取“菲律宾圣安娜”赌博网站的代理账号及密码，后在自己位于慈溪市坎墩街道人和家园4号楼1905室的家中分割百家乐会员账号，并将账号提供给岑某、朱某、李某等人用于赌博，从中非法获利。

2.公安机关出具的《搜查笔录》及《扣押物品清单》证实：从犯罪嫌疑人胡某位于慈溪市古塘街道人和家园4号楼1905室的住房内查获华硕笔记本电脑1台，手机2部，疑似赌博用的记账本1本，印证了胡某在自己家中分割会员账号并提供给他人用于赌博的事实。

3.公安机关出具《远程勘验工作记录》《固定证据清单》证实：公安机关对涉案网站“菲律宾圣安娜”及“菲律宾圣安娜后台管理登陆口”网站进行远程勘验，网站内容表明wef系股东账号，创建于2013年2月17日，自2013年2月17日至2013年7月24日，此股东账号总共接受投注2495495次，下注金额2508715232，洗码金额2276365078，输赢金额27971245；此股东账号下有wef00等11个总代理账号，下有若干个代理账号、会员账号等。

4.证人岑某的证言及辨认笔录证实：2013年6月至7月，岑某从犯罪嫌疑人胡某处获取wef020208、wef020200等“菲律宾圣安娜”赌博网站的账号、密码后进行赌博的事实。

5.证人朱某的证言及辨认笔录证实：2013年5月至6月，朱某朱某至犯罪嫌疑人胡某开的房屋租赁信息店玩，犯罪嫌疑人胡某给了朱某一个“菲律宾圣安娜”赌博网站的账号及密码，后朱某进行赌博的事实。

6.证人李某的证言及辨认笔录证实：2013年5月至6月，李某从犯罪嫌疑人胡某处获取“菲律宾圣安娜”赌博网站的账号、密码后进行赌博的事实。

7.同案犯傅某的供述证实：傅某拿到wef股东盘，然后分割出wef00至wef10共11个总代理账号，并在wef02下面又分割出wef0200至wef0217共18个代理账号，其中wef0204代理账号于2013年3月份开始提供给胡某使用，两人按照六四分成（傅某占四成，胡某占六成），合股接受下家投注赌博。

8.犯罪嫌疑人胡某的供述证实：2013年3月份开始，犯罪嫌疑人胡某开始从犯罪嫌疑人傅某处拿代理盘，账号是 wef0202，额度 5万元，且从傅某处学会如何分割出会员账号；随后胡某开始分割会员账号提供给下家进行赌博，从中非法获利4000余元人民币。

9.抓获经过证实：2013年7月30日，慈溪市公安局民警在慈溪市古塘街道人和家园4号楼抓获犯罪嫌疑人胡某。

10.户籍资料证实：犯罪嫌疑人胡某系慈溪本地人。

二、案件审查思路

经审阅案卷，核实相关证据，本案证据来源均合法。按照《刑事案件审查逮捕指引》（下称《逮捕指引》），本案办理思路如下：

第一步，犯罪事实有没有——是否有证据证明发生了开设赌场犯罪事实。

《逮捕指引》明确，办理开设赌场案件，要有证据证明发生了开设赌场犯罪事实。综合本案的客观证据 （《受案登记表》《立案决定书》《案件破案报告表》《搜查笔录》《扣押物品清单》《远程勘验工作记录》《固定证据清单》）以及主观证据（证人证言、犯罪嫌疑人的供述），本案犯罪嫌疑人胡某从上家即同案犯傅某处拿来菲律宾圣安娜百家乐代理账号及密码，且分割会员账号后，将账号及秘密提供给多名下家进行赌博，从中非法获利4000元的事实，应当是没有争议的。

根据《逮捕指引》，为赌博网站担任代理并接受投注的行为，以及参与赌博网站利润分成的行为构成开设赌场罪。一般来说，只要犯罪嫌疑人实施上述行为之一，就构成开设赌场罪，并无犯罪数额标准或其他构罪情节上的要求。《逮捕指引》同时明确，开设赌场罪是以营利为目的的犯罪，但构罪不以已经营利为条件，但应当有证据证明赌场的经营情况，这也是证明发生赌博行为的有力证据。换言之，网络开设赌场是行为犯，而非结果犯，是否获利以及获利金额的大小并不影响构罪，具体到本案，虽然仅获利4000元，但这一情节不影响构罪。

那么何谓为赌博网站担任代理并接受投注？根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条第5款的规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。本案犯罪嫌疑人胡某从上家拿来菲律宾圣安娜百家乐代理账号wef0202，后分割出会员账号提供给下家进行赌博，如分割出wef020200、wef020208提供给岑某用于赌博，故该wef0202代理账号实际上设置有下级账号（会员账号），应当认定为赌博网站担任代理。另外犯罪嫌疑人胡某从代理账号中分割出会员账户提供他人进行赌博，系一种接受投注的行为，投注既可以是提供账号给他人由他人自行下注，也可以是直接接受他人的报码而帮忙下注，正如《逮捕指引》所述，网上开设赌场案件中，作为赌注的资金自下而上逐层转移，返点资金的结算又自上而下回流。不管是提供账号由他人自行下注还是接受他人报码帮忙下注，其本质都是一样的，都是一种投注行为。

故本案现有证据可以认定具有为赌博网站担任代理并接受投注的行为，构成开设赌场罪。

第二步，作案人头对不对——是否有证据证明开设赌场行为系犯罪嫌疑人胡某所实施？

《逮捕指引》明确，办理开设赌场案件，要有证据证明开设赌场的行为是犯罪嫌疑人实施。本案，证明开设赌场行为系犯罪嫌疑人胡某所实施这一点，现有证据可以形成一个锁链。

具体的证据锁链可以以菲律宾圣安娜赌博网站的账号为脉络，进行逐步梳理，账号脉络布延情况如下：wef股东账号——wef02总代理盘——wef0202代理账号——wef020200、wef020208等会员账号，这个账号脉络布延可以证实犯罪嫌疑人胡某实施了开设赌场行为。首先从wef股东账号到wef02总代理盘：客观证据中的 《远程勘验工作记录》《固定证据清单》证实wef系菲律宾圣安娜赌博网站的股东账号，与言辞证据中同案犯傅某的供述能够吻合，傅某称自己以30万元人民币拿到wef这个300万元的股东盘，同时称自己分割出 wef01.wef02等总代理盘。其次，从wef02总代理盘到wef0202代理账号：同案犯傅某的供述证实其在wef02总代理盘下，分割出wef0200至wef0217共18个代理账号，并将wef0202提供给胡某，与犯罪嫌疑人胡某供述能够吻合，胡某称自己确实从上家傅某处拿来wef0202代理账号。再者，从wef0202代理账号到wef020200、wef02020008等会员账号。犯罪嫌疑人胡某的供述证实其从傅某处学会分割会员账号，而后将分割出来的会员账号提供给下家用于投注赌博，而证人岑某、朱某、李某的证言及辨认笔录证实各自均从犯罪嫌疑人胡某处获取“菲律宾圣安娜”赌博网站的会员账号进行赌博，其中证人岑某明确陈述自己拿的会员账号是wef020200、wef020208等。据此，现有证据可以证明犯罪嫌疑人胡某从上家傅某处获取wef0202“菲律宾圣安娜”赌博网站的代理账号，而后分割出wef020200、wef020208等会员账号，并提供给证人岑某、朱某、李某等人用于投注赌博，应当说本案犯罪嫌疑人胡某实施了为赌博网站担任代理并接受投注的行为，现有证据可以证明开设赌场的行为系胡某所实施。

第三步，主观方面够不够——是否有证据证明胡某的主观故意。

《逮捕指引》明确，开设赌场罪系故意犯罪，对于赌场的经营和存续是希望或放任。对于开设赌场的主犯，只要有证据证明其有积极联系场地提供给他人赌博，即可推定主观上明知。对于开设赌场的从犯，需要证明明知他人从事赌博类犯罪活动，仍积极追求或者放任该行为的发生才构成本罪。《逮捕指引》同时明确，开设赌场案件一般分为场地型开设赌场、网上开设赌场、利用赌博机开设赌场等几种形态。本案系 “网上开设赌场”型。

本案犯罪嫌疑人胡某应是主犯，现有证据可以证明胡某积极获取“菲律宾圣安娜”赌博网站的账号，并提供给他人赌博，可以推定其主观上明知，具体表现如下：首先，犯罪嫌疑人胡某对“菲律宾圣安娜”赌博网站账号的性质、用途是有明确认识的。同案犯傅某、犯罪嫌疑人胡某的供述可以证实犯罪嫌疑人胡某在2013年1月开始从傅某处拿来“菲律宾圣安娜”赌博网站的会员账号，供自己进行赌博，故胡某对于会员账号的性质、用途是明知的。其次，犯罪嫌疑人胡某主动获取菲律宾圣安娜”赌博网站的代理账号，分割会员账号提供给他人赌博。犯罪嫌疑人傅某、胡某的供述以及证人证言等可以证实：2013年3月份开始，犯罪嫌疑人胡某主动向傅某要求拿菲律宾圣安娜”赌博网站的代理账号，并向傅某学会如何将代理账号分割成会员账号，后将分割出来的会员账号提供给证人岑某、朱某、李某等人用于赌博。故犯罪嫌疑人胡某在明知 “菲律宾圣安娜”赌博网站的账号的性质、用途的情况下，主动提供账号给他人用于赌博，显然具有主观故意。

第四步，罪名准不准——利用网络赌博账号接受多人投注且获利4000余元的行为如何适用罪名。

在实践操作过程中，开设赌场行为往往与聚众赌博行为有着千丝万缕的关系，甚至类似的事实，在某些地方法院以开设赌场罪认定，而在另一些地方法院则以赌博罪认定。开设赌场罪和赌博罪有一定的历史渊源，1979年《刑法》中并没有单独规定开设赌场行为，实践中一般将其归入到 “聚众赌博”行为中；1997年《刑法》在赌博罪中增加了开设赌场行为的罪状描述，但没有单列成罪；2006年《刑法修正案（六）》第18条对赌博罪进行修订，将开设赌场行为单列，以独立罪名“开设赌场罪”单列，并加重法定刑。

对于本案，应以开设赌场罪认定，理由如下：一是本案案情与赌博罪的构罪标准有出入。赌博罪的构罪标准之一是以营利为目的，组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计在4000元以上，且聚众赌博3场以上。本案犯罪嫌疑人胡某将“菲律宾圣安娜”赌博网站的会员账号提供给岑某、朱某、李某三人用于赌博，非法获利4000余元。犯罪嫌疑人胡某将赌博账号分别提供给不同的3人使用，与所谓的“聚众赌博3场以上”应当是有出入，所以不宜认定为赌博罪。二是认定为开设赌场罪合法合理。在实践中，我们在认定开设赌场行为时，往往较认定聚众赌博行为提出更高要求，比如规模相对更大一些，内部人员有稳定的结构，有一定分工等。这就说明这一类开设赌场行为比一般的聚众赌博行为的危害性更大，这也是2006年《刑法修正案（六）》将“开设赌场罪”单列并加重法定刑的原因。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》直接将“为赌博网站担任代理并接受投注”的行为认定为开设赌场行为，也是考虑到利用网络账号接受他人投注行为的危害性，这类行为具有快速流转性、隐蔽性等特点，危害更大。应当说开设赌场罪是从赌博罪中分离出来的一个罪名，而“网络开设赌场行为”又是“开设赌场行为”中的一种新形态，且该新形态开设赌场行为由《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》予以单独、特别规定，显然对于该类网络开设赌场行为应当适用特别规定。故本案以开设赌场罪认定，更准确、合法、合理。

第五步，逮捕妥不妥——开设赌场案件的社会危险性条件如何把握

《逮捕指引》明确，开设赌场案件的法定最高刑未超过10年，除可能判处徒刑以上刑罚、曾经故意犯罪或身份不明的以外，均应当按照《刑事诉讼法》第79条审查相关证据材料、考虑犯罪嫌疑人的社会危险性。《逮捕指引》同时明确，审查社会危险性，一方面要考虑一些共性因素，比如在本地有无固定住所及工作情况；前科劣迹情况等。另一方面，开设赌场案件的社会危险性还要着重考虑犯罪情节、犯罪后表现等。

具体到本案，经审查，犯罪嫌疑人胡某的社会危险性相对较小，可以不捕，理由如下：一是犯罪嫌疑人胡某在本地有固定住所，且无前科记录等。犯罪嫌疑人胡某的供述、户籍证明等证实犯罪嫌疑人胡某系本地人，在本地有固定住所，无前科记录，其逃跑的可能性相对减小。二是犯罪嫌疑人胡某开设赌场行为的罪行相对较轻，且无其他重大犯罪嫌疑。从赌博网站的代理级别来看，犯罪嫌疑人胡某属于层级较低的代理。如前所述，本案“菲律宾圣安娜”赌博网站的账号分为四类，第一类是wef账号，系最高级别的股东账号；第二类是wef加2位数字，如wef01.wef02，系总代理盘；第三类账号是wef加4位数字，系代理账号，犯罪嫌疑人胡某持有的wef0202即是该类代理账号；第四类是wef加6位数字，系不能分割的会员账号，如证人岑某用于赌博的wef020200、wef020208。故从犯罪嫌疑人胡某持有的账号可以证明胡某实际上是菲律宾圣安娜赌博网站中层级较低的代理。从参与时间来看，犯罪嫌疑人胡某从2013年3月份开始为赌博网站担任代理，直至同年7月被抓，持续时间三四个月，参与时间不长，相对而言社会危险性也较小。从获利情况来看，犯罪嫌疑人胡某获利4000余元人民币，获利少的原因是其获取的赌盘的金额较小，接受投注的人较少，接受投注的金额较小，自然社会危险性也较小。另外，案卷中无犯罪嫌疑人胡某有其他重大犯罪嫌疑的证据。三是犯罪后表现。《逮捕指引》明确犯罪嫌疑人的认罪、悔罪态度是衡量其人身危险性的重要指标之一，应审查犯罪嫌疑人被采取强制措施后供述是否真实、稳定，有无主动归案等。本案犯罪嫌疑人胡某虽是被抓获归案，但到案后如实供述，并且供述情况比较稳定，认罪、悔罪态度较好，也反映出其主观恶性和社会危险性较低。

综合全案证据，对犯罪嫌疑人胡某采取非羁押强制措施，足以防止社会危险性，可以不予逮捕。

三、案件处理情况及现实意义

2013年9月6日，浙江省慈溪市人民检察院以胡某的行为虽构成开设赌场罪但社会危险性较小，对胡某不批准逮捕。逮捕是一把“双刃剑”，用之得当，保障公共安全、诉讼程序；用之不当，则侵犯人权。在司法实践中，对于个别案件，不同承办人对于罪与非罪、捕与不捕，仁者见仁、智者见智。《逮捕指引》为审查逮捕工作提供了统一的方向和精准的意见，为依法准确适用逮捕措施，正确打击犯罪，全面保障人员和防止冤家错案均具有重要意义。［2］

注释：

［1］具体为3月份还是4月份，现有证据无法证确。为方便表述，下文在不影响论述的情况下，统一用“3月份”。

［2］徐日丹:《分享办案经验 找到审查逮捕方向方法——最高检侦监厅审查逮捕指引案例教学活动侧记》，载《检察日报》2016年7月6日。

*浙江省慈溪市人民检察院助理检察员［315300］