吸毒人员“购买毒品过程中”的认定

文◎肖恩

吸毒人员“购买毒品过程中”的认定

文◎肖恩*

吸毒人员异地购买毒品时，经常涉及运输的问题。现行规范性文件对于吸毒人员运输毒品行为的打击力度越来越大，但有客观归罪的偏离倾向。对吸毒人员涉及运输毒品时的罪名认定，应当坚持主客观一致、具体问题具体分析的原则，着重考虑毒品流向及扩散程度，并准确认识购买过程中的问题。

吸毒人员 购毒 运输 非法持有

［基本案情］2015年9月的一天，常住贵州省甲县的刘某和重庆市乙县的张某通过电话约定，刘某以10000元的价格向张某购买毒品甲基苯丙胺（以下简称“冰毒”）100克。9月12日，刘某向张某的农业银行卡转账10000元，并要求张某尽快将冰毒送至甲县。9月16日，刘某多次催促张某送货无果后，便电话委托从外地开车途经乙县回甲县的王某帮忙带回毒品，但对王某谎称带的是治疗风湿病的药物。王某同意后，开车至张某家楼下。张某接到刘某电话得知王某在楼下等待，就提着包装成保健品外观的冰毒下楼，将其放在王某汽车的副驾驶座位上。随后，王某驾车离开。在车开出大约10公里后，王某的车被警察拦下，并查获冰毒100克。另查明，刘某系吸毒人员，没有证据证明其此前从事贩毒等其他毒品犯罪活动。

一、司法实务分歧

毒品的流通、扩散是一个动态的过程，而毒品可能在任何一个节点被查获，不同的节点涉及的人员、触犯的罪名也都会不同,所以很多时候涉毒案件的罪名认定容易出现分歧。实践中，吸毒人员作为一个特殊的群体参与毒品犯罪，也加大了认定的难度。本案中刘某作为吸毒人员向张某购买了毒品，委托不知情的王某将其从乙县带回自己的常住地甲县，刘某没有亲自实施犯罪，并且尚未实际接触到毒品时就被查获。对于刘某行为的定性，检察机关在审查时存在两种意见：第一种意见认为，刘某的毒品在“运输过程中”被查获，客观上具有运输的行为，其行为构成运输毒品罪。第二种意见认为，刘某作为吸毒人员是在“购买过程中”被查获，其行为构成非法持有毒品罪。

二、法理分析

本文赞同第二种意见，具体分析如下：

（一）规范性文件关于吸毒人员运输毒品行为的政策沿革

由于吸毒是一种自损行为，并且吸毒人员本身具有病人和受害者的身份属性，所以我国未将吸毒行为规定为犯罪，还尽量以相对宽缓的政策将实施毒品犯罪的吸毒人员与职业毒贩区分开来。但是近年来，毒品有泛滥成灾之势，涉毒刑事案件、查获毒品数量都在逐年大幅增长。以2015年为例，全国共破获毒品刑事案件16.5万起，抓获毒品犯罪嫌疑人19.4万名，缴获各类毒品102.5吨，同比分别增长13.2%、15%和48.7%。［1］实践中，吸毒人员参与贩卖、运输毒品的情况越来越常见，他们对毒品的扩散起到了极大的推动作用。有鉴于此，相关的规范性文件对吸毒人员实施毒品犯罪的行为逐渐变得严厉起来。这种倾向在2000年、2008年、2015年最高人民法院关于毒品犯罪案件的三个会议纪要（《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》、《武汉会议纪要》）中有明确的体现，尤其是关于吸毒人员运输毒品罪的部分。《南宁会议纪要》规定吸毒者运输毒品过程中被抓获的，除有证据证明被告人实施了其他犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但数量达到非法持有毒品罪规定的以该罪定罪。据此，吸毒人员运输毒品的多数会以非法持有毒品罪定罪。《大连会议纪要》则规定吸毒者运输毒品达到数量较大标准，并且明显超过合理吸食量时，以运输毒品罪定罪。［2］《武汉会议纪要》则不再考虑合理吸食量的问题，直接规定吸毒人员运输毒品达到数量较大标准的，以运输毒品罪定罪。对照《刑法》条文，吸毒人员运输海洛因或甲基苯丙胺10克以上的以运输毒品罪定罪，10克以下的无罪。有学者对该规定提出批判意见时，尖锐地指出对吸毒人员运输毒品行为是以数量定罪。［3］

（二）认定吸毒人员运输毒品罪需要考虑的因素

从严打击吸毒人员运输毒品犯罪具有正当性，但不代表在实践中可以随意的解释运输毒品罪中的“运输”一词，在笔者看来，要从本质上准确把握，至少应该注意以下三点：

首先，运输毒品罪的“运输”应当是在明确的主观故意支配下的行为。非法持有毒品强调对毒品的控制，是运输毒品的前提。运输毒品是指非法运送毒品，不仅仅是指毒品位置的移动，还强调运输的意图、目的。实践中，有些令毒品发生位置移动的行为并不是犯罪意义上的运输行为。比如吸毒人员携带毒品乘坐交通工具的行为，他们完全是为了便于随时吸食，并未注意这件事情，只不过是像出门旅行携带洗漱用品一样就把毒品带在了身上，毫无刻意性。有学者把这种情况称为动态非法持有毒品。反对动态非法持有毒品这一提法的学者，则认为凡是毒品位置发生足够远的位置移动，运输的客观行为存在，就可以认定运输毒品罪。该观点有一定的合理性，但是过于偏重客观方面而忽视了主观目的，有客观归罪的嫌疑。从人的感观上比较，“运输”和“携带”也是有明显区别的。前者目的明确，欲使毒品从此地到达彼地，并且创造条件以促成目的实现。后者则显得随意，并不预设目的地，也不会刻意的制造条件或选择路线。本案中刘某利用王某顺路带回，在特征上更接近于携带而非运输。

其次，运输毒品罪的“运输”应当具有加剧毒品扩散的作用。《刑法》第347条完整描述了毒品从产生到被吸食的历程：制造——走私或运输——贩卖——吸食。除了“制造”是毒品犯罪的源头外，走私、运输、贩卖行为都具有促使毒品扩散的作用。实践中，毒品被制造出来后，总是以金字塔的形式层层贩卖才最终到达吸毒人员手中，而每一层次的贩卖行为特别是跨区域的贩卖必须依靠运输行为来连接，可以说运输行为在毒品的扩散链条中所起的作用最大。如果毒品只是位置发生转移而没发现有加剧毒品扩散的情况或危险，不是在向贩毒人员流动，只是向处于扩散链条终端的吸毒人员流动，就不应该认定为是运输毒品罪的“运输”。

再次，必须考虑“运输”行为是否与走私、贩卖、制造行为具有同等的社会危害性。从运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品三个罪名并列于同一法条可以看出，立法者认为这四种形式的犯罪的社会危害性应该是相当的。如果将吸毒人员动态非法持有毒品行为一律认定为运输毒品罪，是有违立法意图的，也与罪责刑相适应的原则不符。即使出于从严打击毒品犯罪考虑，要将动态非法持有毒品行为认定为运输毒品罪，至少应该收集到吸毒人员有将毒品用于走私、贩卖的初步证据。如果仅以毒品数量超出合理吸食量，就认为吸毒人员极可能会将毒品用于贩卖、走私而认定为运输毒品罪，在逻辑上明显缺乏说明力。

根据上述三个标准，本案中刘某利用不知情的王某顺路带回毒品，不具有专门运输毒品的刻意性，没有证据证明他有走私、贩卖或者继续往其他地方运输的意图，相应地也不具有运输毒品罪的社会危害性，因此难以认定为运输毒品罪。此外，甲县是刘某的常住地,其作为吸毒人员购买毒品之后带回常住地也是正常而必然的行为。即便是刘某亲自去乙县接收毒品，也不可能强人所难，要求刘某为了不触犯运输毒品罪去乙县后就不再回家。如果本案的毒品不是流向刘某的常住地，而是另外一个陌生的地方，刘某也无法作出合理解释时，笔者认为从推定的角度就基本达到了认定运输毒品罪的标准。

（三）本案应当认定为非法持有毒品罪

根据《武汉会议纪要》的规定，在没有证据证明是为了实施贩卖毒品等其他犯罪的情况下，吸毒者在购买、储存毒品过程中被查获的，以非法持有毒品罪定罪处罚，在运输毒品过程中被查获的，以运输毒品罪定罪处罚。本案如何定性，关键就在于刘某委托王某带回毒品的行为到底属于“运输过程中”还是“购买过程中”。通过前面的分析，本案中王某被利用帮助刘某带毒品根本不是运输毒品罪意义上的运输行为，显然不能以运输毒品罪定性，当然也就没有必要再讨论是否属于毒品在“运输过程中”被查获的情形。

笔者认为，刘某利用王某顺路带回毒品的行为是嵌入“购买过程中”的，运输毒品行为不具有独立性，与购买毒品行为是部分与整体的关系，应当由整个事件的性质决定案件的定性。支付毒资、交付毒品是购买毒品最基本的两个行为，当毒品交付后购买的过程才结束，并且交付在主观方面和客观方面要具有一致性，即接受交付的人既要明知是毒品又要有接受交付的行为。本案中，王某主观上是否明知是毒品对交付是否完成的认定是有影响的。如果王某明知，可视为其受刘某委托而接收毒品，交付在主观方面和客观方面具有统一性，购买过程终结。此后王某将毒品从乙县运输回甲县的行为相当于另起运输毒品罪的犯意，可以考虑以运输毒品罪定性。但本案中王某不知实情，而是被间接正犯刘某当成犯罪工具进行利用，在王某将毒品交给刘某之前，刘某有接受交付的意识而未实际上接受交付，王某客观上接受了交付却没有接受毒品交付的意识，交付的主观方面和客观方面分别属于刘某和王某而未达成统一，购买的过程并没完成。本案中的毒品交付不是通常情况下那种当面的即时交付，毒品已经脱离张某的控制又未完全被刘某掌握，类似于毒品被张某抛向刘某，按照抛物轨迹，刘某肯定能接住毒品，但毒品却被人在空中截获的情况。

另外，本案的情况与邮寄毒品也具有相似性，王某相当于物流运输者，对于运输的是何物并不知情。《武汉会议纪要》规定在没有实施其他毒品犯罪的证据时对接收物流寄递毒品的购毒者以非法持有毒品罪定性，“接收”二字表明毒品到达购毒者手中时才能认定非法持有毒品罪，否则就应该直接规定毒品交寄时购毒者构成非法持有毒品罪。那么，从毒品交寄到购毒者接收毒品，就属于毒品交付的过程，也是购买毒品的过程。

综上所述，由于本案没有刘某曾经或意图从事其他毒品犯罪，加剧毒品扩散的证据，刘某本就是吸毒者，将刘某的行为解释为“吸毒者在购买毒品过程中被查获”更符合常理、更具有说服力，也更符合主客观相一致的定罪要求，所以笔者认定本案以非法持有毒品罪定罪处罚更为妥当。

三、结语

近年来，我国对于毒品犯罪的打击力度不断加强，特别是运输毒品罪的认定原则从主客观一致性向单纯的客观性偏离，极度压缩了非法持有毒品罪的成立空间。但现实与理想相去甚远，近年来毒品犯罪持续高发，涉案毒品数量越来越大，并没有因为严刑峻法而明显减少，甚至立法者不得不调高毒品犯罪判处死刑的数量标准避免过多的死刑适用。针对这种情况，笔者认为，对毒品犯罪的控制应该从一味从重、从严的立法指导思想中解脱出来另辟蹊径，才有可能获得更好的成效。

注释：

［1］引自中国国家禁毒委员会发布的《2015年中国毒品形势报告》。

［2］高贵君等：《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》，载《人民司法》2015年第13期。

［3］汤光仁：《吸毒人员运输毒品过程中被查获的罪名认定》，载《中国律师》2016年第2期。

*重庆市人民检察院第四分院［409000］