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云计算技术条件下专利侵权责任分析

2017-01-25陈明涛

知识产权 2017年3期
关键词:分离式要件主观

陈明涛

云计算技术条件下专利侵权责任分析

陈明涛

云计算技术条件下的专利侵权,涉及多方主体,不是简单的直接侵权情形,要结合分离式侵权、引诱侵权及帮助侵权理论分析。分离式侵权不同于共同侵权制度,也与替代责任有所区别,应作为一种新的制度形态存在。分离式侵权情况下的引诱侵权,难为共同侵权理论包容,将成为侵权法发展的重要争议。而帮助侵权应和引诱侵权统一要件。面对上述情况,实有必要借鉴国外司法实践的成果,明确判断标准,建立云计算技术主体责任边界。

云计算 专利侵权 分离式侵权 引诱侵权 帮助侵权

引 言

云计算是一种 IT 资源的交付和使用模式,指通过网络(包括互联网Internet和企业内部Intranet)以按需、易扩展的方式获得所需的硬件、平台、软件及服务等资源。提供资源的网络被称为“云”,其计算能力通常是由分布式的大规模集群和服务器虚拟化软件搭建。①参见《中国云计算产业发展白皮书(摘录)》,载《中国计算机报》2011年1月24日,第026版。云计算主要有三种,即:基云(IaaS,基础设施即服务);平云(PaaS,平台即服务);软云(SaaS,软件即服务);②基云系指将IT的基础设施作为业务平台,直接按资源占用的时长和多少,通过公共互联网进行业务实现的“云”,用户可以通过操作系统和应用软件(如数据库和Web服务软件)使用租来的IT资源。平云系指将应用开发环境作为业务平台,将应用开发的接口和工具提供给用户用于创造新的应用,并利用互联网和提供商来进行业务实现的“云”。软云系指基于基云或平云开发的软件。与传统的套装软件不同,软云是通过互联网的应用来进行业务的实现。软云业务可以利用其他的基云和平云平台,也可以利用软云运营商自己的基云和平云环境。参见殷康:《云计算概念、模型和关键技术》,载《中兴通讯科技》2010年8月第16卷。另参见第4期。随着技术的发展,云计算的概念也不断扩张,现在几乎所有可以通过互联网(包括传统互联网和移动互联网)即时访问的服务都被称作云服务。

可以说,云计算不仅是一种特殊的互联网技术,更重要的是一种产业形态,还涉及复杂的专利问题。目前,有关云计算的知识产权诉讼也开始出现,如2010年5月19日,拥有大量云计算声明的微软公司宣布已经对知名SaaS服务提供商salesforce公司提出起诉,称该公司在更为有效开发软件方面侵犯微软9项专利,salesforce公司不甘示弱,马上作出反诉,诉微软相关软件产品侵犯它的专利权。2014年6月2日,备受瞩目的Akamai Technologies, Inc. v. Limelight Networks, Inc.案(以下简称Akamai案),美国最高法院做出最终宣判,被认为是云计算专利第一案,具有里程碑意义。国内也出现了所谓车联网第一案,卢中江诉重庆市城投金卡信息产业股份有限公司、中兴通讯股份有限公司、南京中兴软创科技股份有限公司专利权侵权纠纷,虽然案件的结果是原告撤诉,但引起学界的关注。③参见《走进“车联网专利”第一案》,载《中国知识产权报》,http://www.cipnews.com.cn/showArticle.asp?Articleid=32343,最后访问日期:2016年10月1日。

云计算技术条件下的专利,通常有着独特的特点,往往会涉及到多方主体参与问题,如云终端用户、云平台提供者、云软件服务提供商。④以申请号201110065384.11专利为例,其独立权利要求有如下限定:一种云计算的实现方法,其特征在于,所述方法包括:云计算终端发送用户输入的请求信息给服务总线;服务总线将所述请求信息通过预先定义的服务接口,由传输网络发送至云计算服务器。云计算服务器根据接收到的信息,为云计算终端提供服务。在此情况下,产生的侵权行为,应该如何定性,就成为值得研究的问题。本文认为,在云计算技术条件下,软件运营商和相关使用者的专利侵权责任,不是简单的直接侵权,必须结合着分离式侵权(共同侵权)、引诱侵权、及帮助侵权(间接侵权)理论来分析。

一、云计算技术条件下分离式侵权分析

专利侵权的一个基本原理就是,一个人没有实施完成整个专利,就不会构成侵权。⑤Mark A. Lemley, Inducing Patent Infringement,39 U.C. Davis L. Rev. 225(2005).也就是说,在专利侵权中,被控侵权人如要构成专利侵权,需要实施专利权利要求记载的所有步骤,或制造专利产品的全部组件,即所谓的全要件原则。就方法专利而言,会存在某种撰写方式,要求方法专利部分步骤由一方来实施,另一方实施方法专利其他步骤。尤其是在云计算的技术条件下,往往要由服务器端和客户端共同完成专利的实施。在此情况下,如果存在多个实施方,其行为是否构成直接侵权,各方应承担何种程度的责任呢?尤其是当前的产业化环境。产业分工越来越细致,如不能有效制度设计,平衡各方利益,将导致产业风险过大,损害创新者长久利益。

实际上,专利法设计了一种所谓共同侵权(Joint Infringement)或者分离式侵权(Divided Infringement)制度,即多人共同完成某一方法专利的权利请求或多人共同制造生产专利产品,每一个个体各自分担一部分流程或生产部分组成,其所应承担的责任制度。⑥为了把此处的共同侵权(Joint Infringement)与我国现行法的共同侵权制度相区别,本文采分离式侵权的称谓。针对该制度,我国现行法并没有明确规定。《北京高级人民法院专利侵权判定指南》(以下简称“北京高院侵权指南”)第105条规定:“两人以上共同实施《专利法》第11条规定的行为,或者两人以上相互分工协作,共同实施《专利法》第11条规定的行为的,构成共同侵权。”由此可见,在司法实践中,对于两人以上分工协作,共同实施专利侵权行为,则会被认定共同侵权。

然而“北京高院侵权指南”并没有具体回答分工协作的具体标准是什么,是否就属于分离式侵权行为,没有明确的回答。这就使得法官在法律适用过程中,很容易做出只要分工协作,就属于共同侵权的武断结论。如果不同主体共同实施侵权行为,部分步骤由一方实施,另一方实施其他步骤,却要由各方共同承担侵权,则专利权人的保护范围将会很大。除此之外,分离式侵权是否可以纳入到共同侵权中,有必要进一步探讨。以下本文从两方面阐述上述问题:一是其责任要件具体构成分析;二是现行法的制度法律适用分析。

(一)分离式侵权的责任要件分析

对分离式责任制度主体之间关系的理解,是一个不断发展的过程。尤其是近几年来,互联网技术的发展,交互式的方法专利大量出现,使得分离式侵权制度在司法实践中的认识越来越深化。以下主要以美国的判例为基础,阐述分离式侵权责任的发展过程。

1.BMC 诉Paymentech案:“控制及指导”标准

BMC Resources, inc. v. Paymentech, L.P.一案(以下简称BMC案)是分离式侵权的经典案例,确立了构成分离式侵权的责任基础。在该案中,BMC公司拥有一方法专利,可以让用户进行借记交易而不经过个人身份验证代码(Pin)。此技术中,发明人提供了标准按键电话与信用卡网络之间的交互界面。专利权的专利显示,无身份验证的账单交易通常包括三类人:收款代理商(像BMC公司)、远程的交易网络(像ATM网络)以及卡发售金融机构。被告Paymentech公司就是收款代理商,未经授权实施了专利权人的无身份验证交易技术。BMC控告Paymentech侵害了前述专利。⑦BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P., 498 F.3d 1373-77 (Fed.Cir. 2007).在该案之前,美国法院对于共同侵权采取的认定标准是“参与和结合行为标准”(participation and combined action),也就是说,多人只要有共同实施部分专利侵权行为,整个加起来就是侵权,不管这些人有无认知侵权行为。但在BMC这个案子中,联邦巡回法院创立了一个很特别的标准——“控制及指导”标准(direction or control),即要求侵权行为成立必须是被告身为侵权行为的主脑(mastermind),而且控制或指导其他人来完成这个侵权行为。⑧Id, at 1382.最终法院认为,Paymentech公司没有能够指导和控制交易网络和发卡的金融机构,也就没有实施或促成实施专利权利请求的每个步骤。在这种情况下,不管是金融机构、信用卡网络还是被告,都不应承担责任。⑨Id, at 1373, 1382. Muniauction, Inc. v. Thomson Corp, 532 F.3d 1318, 1130 , 1321-23(Fed. Cir. 2008).

2.Muniauction诉Thomson案:“代理关系”标准

Muniauction, Inc. v. Thomson Corp一案(以下简称Muniauction案)进一步强化了BMC的标准。在该案中,涉案专利是一个通过电子网络运行的证券拍卖的方法专利。原告Muniauction公司指控被告Thomson公司通过控制拍卖系统的接入和指导投标人参与该系统,构成直接侵权行为。⑨审理该案的联邦巡回法院进一步对强化了BMC案的“控制及指导”标准,认为“控制及指导”的先决程度必须符合“在传统侵权法上足以判定被告侵权者为另一方的行为负替代责任”的情况。1也就是说,多个行为人之间要存在所谓的“代理(agency)关系”。由于Thomson公司没有直接实施该专利每个步骤,也没有让其他人“代理”它为之,即在任何法律理论下,Thomson公司不存在任何替代性责任。因此,Thomson公司未构成侵权行为。2

3.Akamai诉Limelight案:“代理关系”标准的加强

2012年8月31日,美国联邦巡回法院就备受瞩目的Akamai案做出了最终宣判,形成了云计算条件下分离式侵权制度结论性意见。Akamai案涉及网络内容传送服务专利,根据权利要求,提供一种方法,在一系列外置服务器中放置提供商的内容,通过修改内容提供商主页,指导网络浏览者找寻服务器内容。被告Limelight公司与原告Akamai公司竞争,通过放置内容在服务器上,提供有效率的传送服务,但是自身没有修改主页,而是指导内容服务商完成修改。3因此,在该案中,权利要求所记载的方法实际由两个实施者完成,即内容提供商和内容传送服务提供者(Limelight公司)。但是,作为专利权人,面对多个主体实施全部方法专利步骤,其试图归咎于被告。然而,联邦巡回法院在判决中主张,如果多个实施行为人之间缺少“代理关系”,即使各方为了避免侵权的特定目的,安排“分离”他们的侵权行为,对没能实施侵权所有必需步骤的任何一方,仍然不必为此承担责任。4由于Limelight公司本身没有实施全部步骤,也无法将他人实施其余步骤行为归责给它,因此法院认定Limelight公司没有侵权。

从以上的分析可以看出,从BMC案、Muniauction案,再到Akamai案,分离式侵权认定标准是一个不断发展和深化的过程。BMC案的指导与控制标准确定了分离式侵权的基础,Muniauction

1 Id, at 1130.

2 Id.

3 Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1313 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

4 Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1316-17 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).案进一步把指导与控制解释为传统侵权法上的替代责任。而Akamai案更是进一步明确了所谓代理关系,应与各方之间安排合作关系相区别,即使这种安排合作是为了避免侵权的特定目的。也就是说,仅仅密切合作关系(arms length cooperation)不足以构成侵权,甚至为第三方提供辅导服务,也不会满足指导与控制标准。1实际上,这一发展过程已经表明,权利人的保护范围被压缩到很小的空间,2根本目的在于,避免因方法专利侵权步骤过于分离,导致权利人保护范围不确定性,以及行为人侵权不确定性。

(二)现行法律制度的适用分析

如上所言,面对“北京高院侵权指南”的规定,裁判者容易将分离式侵权制度纳入到共同侵权。问题在于,此种分离式是否等同于共同侵权,则有必要具体分析之。在大陆法系的语境下,共同侵权是指两人以上通过合意共同实施侵权行为。具体到现行法,共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害,或者虽无共同故意、共同过失,但其侵害行为直接结合发生同一损害后果。3而在美国法的Muniauction案中,联邦巡回法院则认为主体之间要存在“控制及指导”关系,并且必须符合“在传统侵权法上足以判定被告侵权者为另一方的行为负替代责任”的情况。4也就是说,分离式侵权也可能等同于替代责任制度。

然而,本文认为,分离式制度既不同于传统侵权法中的共同侵权制度,也与替代责任有所区别,应作为一种新的制度形态存在。具体而言:

1.分离式侵权与共同侵权

就共同侵权构成要件来讲,通常包括三个要件:一是侵权主体的复数性,即要求构成侵权的主体是二人以上;二是侵权主体之间存在意思联络或者行为关联;三是侵权损害的后果具有统一性。5表面上看,分离式侵权与共同侵权非常相似。就具体构成要件而言,分离式侵权也是主体的复数性,侵权主体存在意思联络或行为关联,存在同一的侵权损害后果,这也是司法实践“误认”两者等同的原因。然而,具体到侵权主体之间的关系,则存在很大区别。共同侵权制度的侵权主体只是意思联络或行为关联,对于侵权行为往往存在应知或者明知的状态,也就是说,这些主体存在共同过错。而分离式侵权不需要所有主体都具备主观过错,只要一个核心主体存在即可,完全能够控制其他主体,达到类似替代责任关系的程度。前面所谈及的美国司法实践,针对分离式侵权,即使侵权主体存在明确的意思联络及合作关系,甚至一方主体给其他主体进行辅导,也不足以构成侵权。这实际是针对专利侵权行为的特殊性,严格限制了专利权利人的保护范围。否则,将使很多行为人陷入到不可预期的侵权风险中,违背了专利侵权制度设计的初衷。

2.分离式侵权与替代责任

替代责任是一种学理称谓,大陆法系主要分为用工责任与监护责任,构成要件为:一是责任人之间存在特殊的关系。用工责任要求用工者与被用工者之间有选任、监督、管理、指示等的关系;监护责任要求监护人对被监护人有教育、监管义务。二是替代责任人处于特定的地位,这种特定地位主要是指支配的地位。三是致害人处于特定的状态,包括从事雇佣活动、执行职务等。四是法律后果的承担是致害人与责任人相分离,由替代责任人承担责任。6而在英美法系,替代责任是一种独立的侵权类型,早期来源于“房东—租客”与“所有人—表演者”两种情形之下。其定义为某人有权利和有能力监督直接侵权行为,且从直接侵权行为中获得直接经济利益,就应为直接侵权人承担责任。构成要件是:(1)有权利和能力监管侵权行为的发生;(2)从侵权行为中获取直接的经济收益。7具体到现

1 Mathew Lowrie, Kevin M. Littman, and Lucas Silva, The Changing Landscape Of Joint, Divided And Indirect Infringement -- The State Of The Law And How To Address IT, 12 J. High Tech. L. 65,85(2011).

2 关于该标准有无放松的必要性,本文将在引诱侵权部分中探讨。

3 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003)第3条。

4 Muniauction, Inc. v. Thomson Corp., 532 F.3d 1318, 1130 (Fed. Cir. 2008).

5 张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年3月第1版,第80–83页。

6 同注释⑲,第294、295页。

7 See Shapiro, Bernstein, & Co. v. H.L. Green Co., 316 F.2d 304, 307 (2d Cir. 1963).行法,我国《信息网络传播权保护条例》首次在版权法中引入英美法系中的替代责任概念。1既然分离式侵权的主体关系类似于替代责任,那是否意味着分离式侵权属于侵权法中的替代责任呢?

就主体关系而言,分离式侵权的主体关系确实类似于替代责任,以至于Akamai案中的纽曼法官就认为,分离式侵权根植于传统侵权法理论中的替代责任。2然而,无论大陆法系传统的替代责任,还是英美法系中的替代责任,责任人都不直接实施侵权行为,而是由直接致害人完成。分离式侵权则不同,专利侵权行为是由两个以上的行为人共同实施完成,不是由直接致害人单独完成。责任主体虽然也单独承担责任,却本身实际参与侵权行为之中。因此,分离式侵权与替代责任并不相同。

具体到云计算技术条件下,软件运营商往往涉及到交互式软件专利问题,各方分工合作才构成专利侵权的情况非常常见。因此,在司法实践中,不应简单以“北京高院侵权指南”作为审理依据,即认为只要存在分工协作模式,就要承担共同侵权责任。如果这样的话,不仅软件运营者,甚至消费者也将置于专利侵权的风险之中。面对上述情况,法官应当注意判断各方主体的关系到底是什么?其存在合作关系,还是一种类似替代责任式的代理关系?运用分离式侵权制度有效判断软件运营商的责任。如果软件运营商与客户建立密切的合作关系,甚至提供一定的指导培训服务,只要不是替代责任关系,就不必承担责任。

二、云计算技术条件下引诱侵权行为分析

云计算技术条件下,存在另外一种特殊侵权形态,即引诱侵权。所谓引诱侵权,是指当某个行为人引诱他人实施了整个专利侵权行为,应该为他人的侵权行为承担责任。引诱侵权有着自身的特点:一方面,与直接侵权有所不同,要求以行为人的主观过错为要件;另一方面,引诱侵权的产生,必须以直接侵权行为的存在为基础。当前,我国专利法没有规定引诱侵权,关于引诱侵权的规定,同样体现在“北京高院侵权指南”中,即106条规定:“教唆、帮助他人实施《专利法》第11条规定的行为的,与实施人为共同侵权人。”由此可见,现行司法实践也将引诱侵权放入到共同侵权的“口袋”中。然而,在法律适用过程中,裁判者仍需要解决两方面问题:一是应如何理解引诱侵权的主观要件,特别是在交互式方法专利的情况下;二是在分离式侵权的情形下,应如何理解引诱侵权的行为要件。要理解上述两方面问题,必须将其放在共同侵权理论大背景下。

(一)引诱侵权的主观要件分析:从实际认识到故意无视

对于引诱侵权,司法实践深化与发展也体现在美国的相关判例中。DSU Med. Corp. v. JMS Co.一案(以下简称DSU案),是关于引诱侵权主观要件的基础性判例,确定了引诱的主观要件应具备一种实际认识(actual knowledge)。涉案专利关于一种针筒注射装置,能够有效避免针刺损害事故的发生。被告JMS公司从另一个被告ITL公司购买名为Platypus的针筒防护装置。根据购买协议合约,所购装置之防护壳为打开形式。JMS一般会先将针头周围的防护壳关闭,再销售给客户。法庭查明防护壳打开不构成侵权,关闭构成侵权。原告DSU控告JMS侵害其专利权,并控告JMS和ITL相互教唆且协助对方侵权。一审时,法院裁定在美国贩卖防护壳关闭形式的Platypus为侵害DSU专利权之行为。据此,陪审团判定JMS直接侵权成立,而ITL则不构成引诱侵权。DSU上诉至联邦巡回上诉法院。3

在审理过程中,联邦巡回上诉法院认为,引诱侵权成立所需的主观要件,为被指控的侵权者已经知道或应该已经知道其行为将可能引诱实际上的侵权,且被控侵权者已经知道被侵害的专利。一个专利权人必须证明,一旦被告知道专利存在,其积极和有意地帮助和教唆他人的直接侵权行为。然而,只是知道据称的侵权行为还不足以达到教唆侵权所需之意图门槛,还要有特定的

1 参见《信息网络传播权保护条例》(2006)第22条。

2 Akamai Tech., Inc. v. Limelight Networks, Inc, 692 F.3d 1301,1438 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

3 DSU Med. Corp. v. JMS Co, 471 F.3d 1293,1230 (Fed. Cir. 2006).意图和行为(specifi c intent and action)引诱直接侵权,这是专利权人必须要证明的。1由于证据显示ITL曾经取得律师分析意见,判定ITL所销售的Platypus没有侵权,因此联邦巡回上诉法院认为ITL相信其Platypus产品没有侵害DSU之系争专利,故ITL没有特定的意图教唆他人侵害DSU之系争专利,所以联邦地方法院裁定ITL无教唆侵权的判决并没有滥用裁量权。2

美国最高院在Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB, S.A案(以下简称SEB案)中,进一步发展了DSU的定案标准,最终明确了引诱侵权主观要件范围还包括了“故意无视”。在该案中,SEB 公司发明了一项革命性的油炸锅装置,并在美国获得专利。而Sunbeam公司要求Pentalpha公司(一家香港的家用厨具制造商,也是Global-Tech Appliances公司的全资子公司),向其提供满足特定用途的油炸锅。Pentalpha公司购买了SEB公司在海外市场的油炸锅,直接复制了SEB公司的油炸锅设计。Pentalpha公司委请律师进行自由使用权(Freedom to Operate)11分析,但并未告知律师,由于律师并未检索到SEB公司的美国专利,最终出具了可自由使用的法律意见书。而Sunbeam公司开始在美国贩卖Pentalpha公司为其设计并制造的油炸锅。因此,SEB公司先控告Sunbeam公司专利侵权,取得了庭外和解。随后,SEB公司再行控告Pentalpha公司,认为构成引诱侵权。12

该案与DSU案不同的地方在于,应当采用何种证明程序来确认引诱侵权的主观要件,因为DSU案能够明确证明被告对于直接侵权行为有实际认识(actual knowledge),而该案却无法证明被告有实际认识。13也就是说,被告引诱第三人制造、销售、使用或者进口产品,不仅要知道该产品是侵犯专利,还必须知道正存在侵权行为。14对此,美国最高法院以8票对1票的比数,最终裁定Pentalpha公司败诉,认为引诱侵权构成的要件是引诱方必然知道某一行为会构成专利侵权,却仍引诱他人这样做,但引诱方不必了解侵权行为是在正发生的。15理解主观要件,不仅包括“实际认识”和“推定认识”(constructive knowledge),还包括“故意无视”(willful blindness)的情形。更进一步,对于“故意无视”的理解,不同于“轻率和过失”,有两个要件:一是诱使方主观地相信侵权的事实很可能存在;二是诱使方故意避免获悉侵权的事实。16

可以说,DSU案提供了引诱侵权主观要件的初步标准,即必须存在实际认识,而SEB案全面明确了引诱侵权主观要件的边界,即不仅包括实际认识,还存在故意无视。然而,不管是实际认识,还是故意无视,都采用了很高的过错标准。之所以如此,在于行为人不是侵权行为直接实施者,如采用标准较低,可能加重引诱侵权人责任风险。

问题在于,将其放在我国侵权法的视角下,该如何考量?《侵权责任法》第9条第2款规定,教唆与帮助他人实施侵权行为的,要与行为人承担连带责任。该条规定了教唆侵权,构成要件通常是指:(1)教唆行为均出于故意;(2)被教唆人实施了侵权行为;(3)教唆人与被教唆人的行为之间存在因果关系。17实际上,引诱侵权与教唆侵权极为类似,也是“北京高院侵权指南”第106条立法用意之所在。因此,对引诱侵权的主观要件的理解,就要与教唆侵权相比较,应为共同故意,不包括过失。在大陆法系的侵权法语境中,故意又分为直接故意和间接故意。所谓直接故意,是指行为人预见到自己的行为可能导致损害后果,但仍然追求损害后果发生的一种心理状态。18间接故意是指行为人预见到损害结

1 Id, at 1305.

2 Id. at 1311.

11 自由使用权(Freedom-to-Operate)报告通常是美国律师出具给客户的侵权可能性分析报告。

12 Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060,2061-62 (U.S. 2011).

13 AnujDharia,Supreme Court Addresses Legal Standard for Inducing Infringement--Finds "Willful Blindness" Proves Knowledge of Patent, 2011 Emerging Issues 5734.

14 Mary LaFrance on the Supreme Court's Defi nition of Active Inducement in Patent Infringement: Global-Tech Appli-ances, Inc. v. SEB S.A, 2011 U.S. LEXIS 4022 (U.S. May 31, 2011).

15 5-17 Chisum on Patents § 17.02.

16 Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A, 131 S. Ct. 2060,2070 (U.S. 2011).

17 王利明著:《侵权责任法研究》(上),中国人民大学出版社2011年2月第1版,第499页。

18 张新宝著:《侵权责任法原理》,中国人民大学出版社2005年3月第1版,第70页。果的发生,但是放任这种结果发生的一种心理状态。■■值得注意的是,“最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(公开征求意见稿)”(以下简称“最高院司法解释二征求意见稿”)第25条2款规定:“明知有关产品、方法可以用于实施发明创造,未经专利权人许可,通过提供图纸、传授技术方案等方式积极诱导无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施,权利人主张该诱导者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的教唆侵权行为的,人民法院应予支持。”从该条款可以看出,司法解释对主观要件限定为“明知”,与美国法中的“实际认识”要件相一致。然而,在SEB案中,美国最高法院对主观要件进行了发展,不仅包括DSU案中实际认识(明知),还包括“故意无视”,这种故意无视实际是一种间接故意的心理状态。对此,我们也应有所关注,未来定稿过程中应当做出改变。

同样,在云计算技术条件下,作为平台服务或服务的提供商,软件运营商常扮演着中介服务商的角色,因此,如何避免其陷入引诱侵权的风险,就需要引起足够的重视。在司法实践中,法官必须要明确的是,软件运营商对直接侵权行为的存在,应处于故意的主观状态,而不能将一般过失和疏忽也考虑在内。

(二)引诱侵权中行为要件:以直接侵权行为存在为前提

美国早期很多判例就有对引诱侵权行为要件的要求。如在BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P.一案中,法院就认为必须以直接侵权行为存在为前提。■■这样做的理由很简单,即不存在专利侵权企图,也就不存在侵权,更不存在侵权的间接责任。■■然而,在方法专利侵权的情况下,■■不同的主体分别实施各个步骤,应当如何判断引诱侵权责任呢?

早期判例常认为直接侵权行为必须是一个人实施,这就会出现一个法律漏洞。如在Akamai案中,直接侵权行为不是必须一个人实施,一审的地方法院就认为,由于缺少单个主体实施直接侵权行为,也就是足以阻止引诱侵权行为和帮助侵权行为的发现。■■结果,美国联邦巡回法院对Akamai案的引诱侵权行为要件做出重大调整。认为要构成引诱侵权,权利要求项下的所有步骤必须被实施,但是不必证明所有的步骤要由一个人实施。■■实际上,联邦巡回法院扩大了引诱侵权的解释,加强了权利人的权利,意图在专利权人与使用人之间重新寻找平衡点。因为,在分离式专利侵权情况下,直接侵权很难一个人实施,如果强制要求引诱侵权必须由单个主体完全实施所有步骤,而不顾及引诱行为人主观要件,让其不承担任何责任,可能会损害专利权人的利益,

然而,2014年6月2日,美国最高法院做出了非常重要的判决,完全推翻了先前判决,认为在不存在直接侵权的情形下,被告不应承担引诱侵权责任。■■美国最高法院主要考虑了判断标准的明确,如果承认联邦巡回法院的判决,将导致引诱侵权的判断处于不确定状态。被告因为构成引诱侵权,却不存在直接侵权,法院将难以判断专利权是否被侵犯。■■正如判决书要假设的情况,一个被告要求另一个人实施专利12个方法流程中的一步,其他的步骤没有人实施,这一步难道要视为整个方法中最重要的步骤吗?这将导致两个完全平行侵权理论产生,即一个是直接侵权,一个是引诱侵权。■■但我们必须要指出的是,美国最高院判决的基础是不存在直接侵权,而不是不存在第三方负责直接侵权。也就是说,如果存在某一单个主体构成分离式侵权的情形,是否还存在引诱侵权,美国最高法院没有做出判断,也拒绝评判Muniauction案的判断标准。■■

■■ 同注释■■。

■■ BMC Resources, Inc. v. Paymentech, L.P, 498 F.3d 1373,1379 (Fed. Cir. 2007).

■■ Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, In., 2012 U.S. App. LEXIS 18532 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

■■ 这种情况,不可能是产品专利情况下发生,因为如果是产品专利,产品的安装和实施,都由一个人完成。

■■ Akamai Techs, Inc. v. Limelight Networks, Inc, 2012 U.S. App. LEXIS 18532 (Fed. Cir. Aug. 31, 2012).

■■ Id.

■■ Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc, 134 S. Ct. 2111 ,2113(U.S. 2014).

■■ Id, at 2117.

■■ Id, at 2118.

■■ Id, at 2119.

本文赞同美国最高院的判断,即不存在直接侵权,就无所谓引诱侵权。有意思的是,“最高院司法解释二征求意见稿”第25条第2款,引诱侵权的客观要件包括了“依法不承担侵权责任的人实施”,11这实际推翻了以直接侵权行为的存在为要件,显然值得商榷。然而,如果存在单个主体构成分离式侵权,即第三方要为直接侵权负责的情形,依然要有引诱侵权的位置。其原因在于,在分离式侵权中,只有被控侵权人与其他主体达到替代责任的程度,才能构成侵权,多个主体“化身”为单个主体,意味着分离式侵权是“变种”的直接侵权,仍然可以满足引诱侵权的存在。问题在于,由于分离式侵权的判断标准非常严格,即使存在引诱侵权,专利权人的利益还是会受限制,这是否意味着分离式侵权判断标准本身也应做出检讨,从而避免权利人利益过于限制的局面呢?本文认为,这一问题确实会成为未来侵权法探讨的重大问题,基于利益平衡标准的把控,裁判者应当有降低“代理”标准的必要。

可以看到,在云计算技术条件下,大量的专利侵权以分离式侵权情形出现,如果引诱侵权行为要件排除了分离式侵权,将导致权利人陷入难以保护的境地,因此,这一规则的出现实有必要。在我国现行法中,对引诱侵权的行为要件,还未引起足够的重视,甚至最高院司法解释(征求意见稿)排除直接侵权行为的新情况。因此,在未来的司法实践中,确有必要借鉴此类规则,以平衡权利人与使用人的利益。

三、云计算技术条件下帮助侵权分析

针对云计算的商业模式,很多专利不仅写成方法专利,还会以产品专利的形态出现,这就存在间接侵权(帮助侵权)的情形。12如果服务运营商不生产他人的整个专利产品,而故意制造一种仅缺少某一组成部件的“非完全”产品。此时,根据专利侵权的一般判定规则,虽然不构成侵权,却严重损害专利权人利益。13专利间接侵权制度(帮助侵权)正是为了解决上述制度漏洞而设计的。

所谓专利间接侵权(帮助侵权),是指行为人没有直接实施专利权人的专利,而是通过提供与专利技术实质性特征相关联的非专利产品的方式,促使他人对专利进行直接侵权的侵权行为,包括诱导、怂恿、唆使等多种间接行为。根据专利的侵权规则,被控侵权人制造了产品的全部技术特征落入到专利保护范围之内,才构成专利侵权。帮助侵权的构成通常包括如下要件:(1)被控侵权的是某专利物品的组成部件或用于实施某专利方法的材料或装置;(2)被控侵权发明的重要部分;(3)被控侵权的是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权用途的, 且被控侵权人知悉此情况;(4)被控侵权的产品不是具有实质性非侵权用途的常用物品或商品。14然而,在云计算的商业模式下,涉及到专利的帮助侵权问题,应如何理解相关构成要件呢?

(一)帮助侵权的主观要件:统一于引诱侵权标准

帮助侵权的主观要件,不仅要知道其组件是专利产品组成部分,还要知道其用来直接侵权,更要将故意无视(间接故意)的情形考虑其中。在AroMfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co.(以下简称AroII案)一案中,美国最高法院就帮助侵权的主观认识做出结论性意见。该案的原告CTR公司享有一种活动折蓬汽车顶部结构的组合性专利。该专利是由几个非专利组件构成,包括支架与纺织物。不像顶部结构其他组件,纺织物部分会被磨损,三年后需要替换,被告Aro公司未经授权制造和销售纺织物的替代品。专利人向被告发出权利通知,认为其构成了帮助侵权。15案件焦点在于帮助侵权主观要件的理解,即是否有进一步的主观要件标准,即Aro公司不仅要认识顶部结构属于专利产品,还要知道汽车用户使用纺织物替代品构成专利侵权。最高法院经审理后认为,组合专利的组件销售,不能构成帮助侵权,除非他知道这个组件专门设计用于实施组合专利并且构成侵权。16也就是说,帮助侵权行为人不但知道其所生产销售的之物品是专利

11 参见《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(2016)第25条。

12 在英美专利法中,帮助侵权就是指狭义的间接侵权。

13 宁立志:《专利辅助侵权中的法度边界之争——美国法例变迁的启示》,载《法学评论》2010年第5期。

14 参见《美国专利法》第271条(C)项。

15 Aro Mfg. Co. v. Convertible Top Replacement Co, 377 U.S. 476,479 (U.S. 1964).

16 Id.at 488.物品的组成部分, 并且要知道购买者是将物品用于直接侵权。

而在SEB案中,帮助侵权的主观要件得到进一步发展,最高法院进一步指出,由于帮助侵权和引诱侵权是统一于早期的“帮助侵权”理论之下,两者的主观要件标准应该是一致的。在此情况下,主观要件不仅包括实际认识(明知),还包括故意无视(间接故意)。

对于主观要件的判断,我国司法实践亦有相关的规定和案例。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》(以下简称“北高院专利侵权指导意见”)第73至80条专门规定了专利间接侵权(帮助侵权)问题,其中,第73 条规定“间接侵权,是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权,但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利,发生直接的侵权行为,行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意,客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”11也就是说,“北高院专利侵权指导意见”对专利帮助侵权的主观要件限定为故意。其第77条又进一步规定:“行为人明知别人准备实施侵犯专利权的行为,仍为其提供侵权条件的构成间接侵权。”可以看出,对故意的判断,北京高院采用“明知”标准。12

然而,具体司法案例却未局限在“明知”标准之上。如广州金鹏公司诉被告杨士英侵犯ZL97116088.0“自接式轻钢龙骨”发明专利权纠纷案中,在被控产品不具备“吊杆”,但具备涉案专利的其他必要技术特征。西安市中级人民法院认为,杨士英在接到金鹏公司通和后,应当知道金鹏公司对其出售的产品有专利权存在并且有效,亦应当知道该专利产品的购买者没有获得实施该专利的许可,但仍销售主、副龙骨,且其销售的该产品是用于实施金鹏公司“自接式轻钢龙骨”发明专利的关键部件,构成间接侵犯专利权。13此案显然突破了“明知”标准,还增加了“应知”标准。

如前所述,根据“最高院司法解释二征求意见稿”第25条规定,将帮助侵权的主观要件也限定为明知。14由此可见,现行法对主观要件的规定和理解是混乱的。

本文认为,对于帮助侵权的主观要件,应与引诱侵权的主观要件相统一,都属于故意,既包括直接故意,也涵盖间接故意。也就是说,既要强调明知的要件,还要关注“故意无视”,即间接故意的情形。具体到在云计算的技术条件下,软件运营商要构成帮助侵权,主观要件同样要符合上述标准。

(二)帮助侵权提供的产品:专用品还是通用商品

帮助侵权所提供产品必须是专供商品,而非通用产品。所谓非通用产品,是指帮助侵权方提供的产品不是一种能够在商业通常使用的具有“实质性非侵权用途”的产品。如在Fromberg, Inc. v. Thornhill一案中,规定了实质性非侵权用途规则。专利权人拥有一个解决汽车老化问题的专利,可以对车轮进行无拆卸修补,从而降低了侧露风险。该专利有两个组件构成,橡胶栓塞是其中之一的组件。被控侵权销售了这种叫“Miracle-Plug”(神奇插头)的橡胶栓塞,但辩称橡胶栓塞可以用来修补普通车轮。15法院认为,实质性非侵权用途的存在与否,显而易见主要决定了侵权的意图。16一旦发现被告的产品用来作为涉案专利产品的组件,其必须证明非侵权用途是具有真实性的和实质性的。17被控侵权所销售的橡胶组件,其经过反复测试的形状和尺寸,就是为了与原告的专利产品的相一致,其很难证明其用于其他用途。18因此,被告的产品构成侵权。

11 参见《北京市高级人民法院关于执行〈专利侵权判定若干问题的意见(试行)〉的通知》,载最高人民法院民事审判第三庭编《知识产权审判指导与参考》第4卷,第306–307页。

12 同注释11。

13 参见姚建军、赵轶姝:《间接侵犯专利的司法认定》,载《中国发明与专利》2008年第5期。

14 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)(公开征求意见稿)第25条1款规定:“明知有关产品系专门用于实施发明创造的原材料、零部件、中间物等,未经专利权人许可,将该产品提供给无权实施该专利的人或者依法不承担侵权责任的人实施,权利人主张该提供者的行为属于《侵权责任法》第9条规定的帮助侵权行为的,人民法院应予支持。”

15 Fromberg, Inc. v. Thornhill, 315 F.2d 407,409-10 (5th Cir. Tex. 1963).

16 Id, at 415.

17 Id.

18 Id, at 414.

从根本上讲,之所以采用此标准,是用来判断主观意图,即采用了专供商品,即可以推定行为人具有侵权的主观意图。在我国的现行司法实践中,《北高院专利侵权指导意见》第74条规定:“间接侵权的对象仅限于专用品,而非共用品。这里的专用品是指仅可用于实施他人产品的关键部件,或者方法专利的中间产品,构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分,并无其他用途。”《北京高院侵权指南》第108条也规定:“提供、出售或者进口专门用于实施他人产品专利的材料、专用设备或者零部件的,或者提供、出售或者进口专门用于实施他人方法专利的材料、器件或者专用设备的,上述行为人与实施人构成共同侵权。”

在云计算技术条件下,通常,软件运营商提供的商品就是通用商品。如云计算服务器、路由器,既可以用来产生侵权用途,也可以用于实质性非侵权用途,在这种情况下,就不能认为软件运营商是构成帮助侵权行为,除非能够证明满足专用品的构成要件。需要指出的是,在某些情况下,云计算的产品专利也会存在专用品的情形,如银行系统特定的终端设备,视频服务提供商的专用播放器等,这就需要区别对待。

(三)帮助侵权的行为要件:直接侵权为行为前提

帮助侵权要件同样需要直接侵权要件的存在。如前所述,基于法律判断标准确定性原则要求,美国最高院在Akamai案中,特别强调了直接侵权的存在对引诱侵权的意义。在判决书中,也认为帮助侵权适用相同的标准,指出AroII案涉及是帮助侵权,不仅仅是引诱侵权的问题,但是两种制度的目的没有区别,都来源于共同的基础。11实际上,如果不存在直接侵权,是否意味着帮助侵权提供组件将是最为重要的组件,同样将衍生出理论的混乱,造成使用人处于不确定的风险之中。

在我国司法实践中,北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》第78条规定,帮助侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件,没有直接侵权行为发生的情况下,不存在帮助侵权。这实际上,也非常明确规定了帮助侵权行为存在的前提要件。然而,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(二)(公开征求意见稿)同样否认了直接侵权行为的存在,将“依法不承担侵权责任的人实施”也涵盖进来,还值得进一步考虑。如我国对于直接侵权行为的构成,常加上生产经营目的的限制,最高院该条文用意是否在此,则不得而知。总之,对于直接侵权行为的存在,要保持审慎态度,尽量平衡权利人与使用人的利益。

结 语

随着新的技术,尤其是网络技术的出现,传统的共同侵权理论已经难以适用新形势的发展。如上所述,不管是分离式侵权、帮助侵权、还是引诱侵权,其理论的发展越来越成熟,标准越来越清晰。在司法实践中,法官依据这些理论的发展,对权利人与社会公众利益平衡的拿捏也越来越精细。然而,传统共同侵权理论,在主观要件、客观要件、损害结果要件、责任承担等方面都无法形成明晰的标准,这就非常容易造成法官自由裁量权过大,审理标准不一。具体到云计算技术条件,传统的共同侵权理论更是无法给予有效的司法适用。分离式侵权既不同于传统侵权法的共同侵权制度,也与替代责任有所区别,而应作为一种新的制度形态存在。分离式侵权情况下引诱侵权,更难以为传统共同侵权理论所包容,对其未来把握将成为侵权法发展的重要趋势。对于帮助侵权,应统一于引诱侵权的理论基础,不必做过细的区分。面对上述情况,实有必要在未来专利法修改中,借鉴国外司法实践的成果,明确分离式侵权、引诱侵权及帮助侵权的判断标准,从而最终建立起云计算技术条件下各方主体的责任边界。

11 Limelight Networks, Inc. v. Akamai Techs, Inc., 134 S. Ct. 2111 ,2117(U.S. 2014).

Patent infringement under the cloud computing technology involves multi-parties, and is not a simple case of direct infringement. To analyze this problem properly, we need to take into consideration the theories of separate infringement, inducement infringement and contributory infringement. The separate infringement, as a new type infringement form, is different from joint infringement and vicariously infringement. It is very diffi cult for the courts to decide whether an entity commits inducement liability or not, when several parties perform all the steps of the claim method, which implies a major dispute in the development of tort law. Furthermore, contributory infringement and inducement infringement both stem from the same origin. Given the above facts, we should learn from the foreign judicial practice to modify our patent law in the future, and set clear criteria to distinguish these parate infringement, inducement infringement and contributory infringement, in order to clarify the responsibility of individual parties of the cloud computing technology.

cloud computing; patent infringement; separate infringement; inducement infringement; contributory infringement

陈明涛,北京交通大学法学院副教授

本文受教育部人文社会科学研究基金青年项目资助,项目名称:《云计算技术条件下知识产权问题研究》,项目批准号:243054529。

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