“委托炒股”型贿赂犯罪法律适用研究*

●陆 军赵 锐*/文

“委托炒股”型贿赂犯罪法律适用研究*

●陆 军**赵 锐***/文

以“委托炒股”为名行贿受贿，是贿赂犯罪中一个不常见的类型，其不同于直接收受一定价值的股票证劵或干股权益，是一个近年来司法实践中出现的法律适用难题。在该类案件中，国家工作人员利用职务之便，为他人谋取利益，事后获得股票收益的行为是否必然构成受贿罪具有较大争议。本文拟结合实例对“委托炒股”型贿赂犯罪的法律认定问题展开深入探讨。

贿赂犯罪 股票交易 隐蔽 职务便利

一、“委托炒股”型贿赂犯罪的特征

（一）问题的提出

近年来，随着我国反腐败力度的持续加大，贿赂犯罪手段不断翻新，投资入股、委托炒股、帮助理财、出具借条等一些非常隐蔽的新型贿赂方式日益增多，并试图为权钱交易披上“合法外衣”。［1］即使刑法修正案和司法解释对受贿犯罪的规定日益完善［2］，但各种新型贿赂犯罪仍不断出现。以其中的“委托炒股”型贿赂犯罪为例，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，事后收受他人股票收益的行为是否一定构成受贿罪？课题组认为,由于股票权利的特定形态及股票交易行为的特殊性质,使该类“涉股”案件具有与一般贿赂犯罪不同的特点,在具体定罪量刑时应充分考虑各种因素，下面以蔡某受贿案为例进行阐述。

2014年底，证券从业人员王某（另案处理）在得知某国有资产投资集团公司（以下简称“投资公司”）分管融资副总经理蔡某喜欢炒股的情况后，王某将自己以他人名义开户并含有72万元本金的股票账户交蔡某操作，蔡某只知道股票账户的户名和密码，可以买进卖出但是无法通过银行卡进行提现操作。王某与蔡某约定：炒股所得利润二人平分，亏损由王某一人承担。之后，该股票账户一直由该投资公司副总经理蔡某操作管理，同时王某也顺利从该投资公司承销了三笔总计约80亿元的融资业务，蔡某作为投资公司分管融资的领导签字同意。截至2015年12月，该股票账户余额已达到近200万元，股票利润已有120余万元。2016年1月，蔡某以需要用钱为由通知王某拿60万元“预支股票分红”，王某在股票未清盘提现的情况下从他处支取60万元现金拿给了蔡某。

（二）犯罪特征区分

结合上述案例以及课题组收集的其他类似情形，“委托炒股”型贿赂犯罪与普通贿赂犯罪相比，具有较为明显的特征：

1.“委托”约定的事先性。在“委托炒股”的过程中，当事人之间一般具有事前的口头或书面约定。如本案中，王某与蔡某就事先口头约定：“炒股所得利润二人平分，亏损由王某一人承担。”当事人之间之所以要进行事先约定，在于为逃避司法机关打击共同找一个“理由”，这也是隐蔽型贿赂犯罪与其他贿赂犯罪的重要区分点之一。在诸如其他的以明显低于市场价值购买房屋、以及以“借钱”为名收受贿赂的案件中，也具有类似的特点，即双方当事人首先缔结一个貌似合法民事关系，对外表现为双方之间正常的民事法律行为往来，这也是其对逃避法律追究具有侥幸心理的重要表现，同时也导致了行为本身法律关系的交叉性。这种交叉性主要体现在民事法律关系和刑事法律关系的易混淆性。“委托炒股”行为适用民法通则、合同法、证券法等规定，而受贿罪的认定属于刑法调整范围。通常，在事情发展到这个阶段时，由于没有实际权钱交易的发生，尚不能认定为犯罪。

2.财物收受行为的事后性。在该类隐蔽型贿赂犯罪中，由于行贿人及受贿人均出于小心谨慎的考虑，尽可能地将“权钱交易”表面合法化，对一些涉及“财物收受”内容不予明示，避免出现“一手给钱、一手办事”易于留下证据的局面。同时，受贿人出于各种原因，往往是先利用职务便利帮助行贿人取得一定利益之后，再以各种借口提出分得利益的要求。如本案中，蔡某取得股票账户的操作权后，一直在进行买入和卖出操作，但是在长达一年多的时间内都没有提出要对股票收益进行 “分红”，行贿人王某也一直没有提出“分红”，直到最后蔡某以自己需要用钱为由，才主动向王某提出预支“分红”60万元的要求。

3.受贿金额的不确定性。在受贿人未取得一定金额的财物之前，受贿行为就处于一种未完成形态，不能认定为受贿。由于股票行情具有波动性特征，受贿人实际提出要求的财物金额与股票的盈利和亏损具有一定关联性，导致最后的受贿金额具有较强随机性。如在本案中股票账户的初始本金只有72万元，当时股市行情较好，蔡某实际操作股票账户内的总金额也不断攀升，截至案发前最高的时候曾上涨到200万元左右，实际盈利约120万余元，案发后一段时间账户总金额又跌落至170万余元。在这样情况下，蔡某提出收受财物要求的依据即“股票账户的盈余”便一直处于变化之中，即蔡某可能提出60万元，也可能提出50万元或者70万元的收受财物请求。但是只要行为人没有对整个股票账户进行清盘变现，那么受贿金额便始终处于不确定的状态中。

二、“委托炒股”型贿赂犯罪的司法认定分歧

“委托炒股”型贿赂犯罪由于非常隐蔽，以貌似合法的民事行作为“权钱交易”的外部掩盖，本身极易引发法律适用争议。如在前述案件中，关于被告人蔡某收受的王某60万元是否应认定为受贿金额，司法实务部门主要存在三种不同意见：

第一种意见认为，本案不构成受贿犯罪，60万元的炒股收益属于蔡某正当的智力劳务所得。蔡某主观上没有受贿的故意，其收受的60万元是按照事前与王某的约定，并从其参与经营管理的股票账户资产盈利额中预支。蔡某客观上没有受贿的行为，蔡某实际参与了股票账户的经营管理，股票账户120余万元的利润是蔡某的智力劳动成果，蔡某收受的60万元是从其炒股所得的利润中依照二人约定应得的部分。

第二种意见认为，本案构成受贿犯罪，受贿金额应按股票账户初始出资额认定为72万元。根据《最高法、最高检〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉》（以下简称《受贿适用法律意见》）第3条规定:“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。”本案中，蔡某作为国家工作人员，利用其担任投资公司副总经理的职务之便，在王某所承接的融资业务中提供便利，接受王某的出资额72万元合作炒股投资。在整个合作炒股过程中，蔡某均未实际出资，也不承担任何风险，仅获取利润，其行为符合该条规定，应该认定为受贿罪，受贿金额按出资额72万元计算。

第三种意见认为，本案构成受贿犯罪，受贿金额为60万元的股票实际分红数额。蔡某主观上明知与王某具有请托关系，仍以需要资金为由向王某提议拿60万元给自己，主观上有受贿的故意。蔡某客观上利用职务便利在融资业务中给王某谋取了利益，并在事后接受了王某股票账户之外的60万元现金。

三、“委托炒股”型贿赂犯罪的法律适用分析

课题组同意第三种意见，即蔡某构成受贿罪，受贿金额应按实际收取的60万元计算。理由如下：

（一）从“劳务”和“公务”的区分角度，60万元的炒股收益属于蔡某正当的劳务所得的理由不能成立

《刑法》第93条中所称的“公务”，是指代表国家对公共事务所进行的组织、领导、管理、监督等职务行为。“劳务”是指从事以劳动为主从事生产性、经营性、社会服务性的活动。因此，判断一种行为是否具有国家权力性和管理性，是区别“公务”与“劳务”的关键。本案中，根据两人的约定，由王某出资给蔡某炒股，炒股所获利润由两人平分，亏损由王某一人承担。这种“合作”炒股的形式，使得蔡某不承担任何炒股风险，这种“投资风险不能共担，投资收益却要共享”的形式完全不同于普通的合作投资行为，应当认定为掩盖受贿行为的虚假合作投资。因此，蔡某与王某约定的炒股方式违背市场经济下投资的风险承担规则，是一种基于公务往来的单向利益输送行为，不能认定为劳务关系。

（二）从民事行为有效性的角度，本案不同于普通的民事委托关系，行为人之间以“合法形式”掩盖“非法目的”的民事行为应属无效

本案不是普通的民事委托关系，主要在于双方建立“委托”关系的目的不同。在普通民事委托关系中，委托方一般是基于获利的目的。根据《合同法》第396条的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，王某口头约定由蔡某代为进行股票买入卖出操作，可以认为是双方合意建立了一种委托关系。但根据《合同法》第52条的规定，“以合法形式掩盖非法目的”是合同无效的法定情形之一。本案中，王某的提议“委托炒股”的动机是出于为了对关系人蔡某进行利益输送，投其所好，从而在今后的业务关系中获得密切关照以及更大利益。蔡某接受“委托炒股”的动机是自己本身没有风险，自己确有条件在业务工作中关照王某，如果股票盈利那么自己将也能获利不菲。因此，虽然双方“委托炒股”的行为形式合法，但是由于“权钱交易”实质目的具有非法性，从而决定了本案中的“委托炒股”口头协议无效。

（三）从所收受财物的实际控制权分析，蔡某对股票账户及收益不能进行提现，其受贿金额不宜按股票账户的初始本金认定为72万元

一是该股票账户的资金来源一直王某独自出资，蔡某未有任何向该账户注入资金的行为，该股票账户内的资金所有权应归王某独自所有。二是股票账户不等同于可以凭密码取现的存折等有价凭证，蔡某对该股票账户的本金72万元没有完整支配权，蔡某只有股票账户的操作密码，没有账户关联银行卡提现密码，也不保存实体的关联银行卡，从而无法独立将股票账户中的本金直接提现，故该股票账户金额实际上仍属王某所控制。三是蔡某实际上也没有提取过72万元本金，整个过程蔡某仅仅是对该股票账户进行买卖操作。故本案不宜适用《受贿适用法律意见》第3条第1款之规定，不宜将全部出资额72万元认定为受贿金额。

（四）蔡某收取60万元股票“分红”，借助了其国家工作人员身份，利用了其职务上便利，符合受贿犯罪权钱交易的实质要件

由于股票交易具有风险性，其价值也随市场行情波动，因此涉及股票贿赂犯罪的金额认定一直是司法实践中的难点问题之一，但不影响本案中蔡某中受贿行为的定性。第一，蔡某代为炒股借助了其分管企业融资的国家工作人员身份和职务上的便利。在主观上，蔡某作为投资公司分管融资工作的副总经理，要对王某所承接的融资业［进行管理，蔡某明知王某将股票账户拿给其炒股并承诺利润平分，目的就是希望能以这种方式维持双方之间的良好关系，以便王某在融资业务的承销过程中得到其关照。第二，蔡某实质上为王某谋取了利益。在客观上，在蔡某取得股票账户后，王某也顺利从投资公司承销了三笔总计约80亿元的融资业务，蔡某作为投资公司分管融资的领导加以关照并签字同意。第三，将蔡某的受贿金额认定为60万元，符合罪刑相适的法律原则。如前所述，在不宜将蔡某所不能实际控制的72万元股票本金认定为受贿金额的情况下，那么蔡某的最终受贿金额应如何确定呢？在此，课题组将其作为三种细分情形进行阐述：

第一种情形。无论股票是盈余还是亏损，如果蔡某自始至终没有从王某收取任何股票分红，则不能成立受贿罪。《刑法》第3条就罪刑法定原则作有规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在《刑法》分则部分，也规定了实际收受达到一定数额财物才能完成受贿罪的既遂状态。［3］因此，如果是情形一，那么由于蔡某客观上没有受贿金额，按照现行刑法关于贿赂犯罪金额必须达到“较大”、“巨大”等才能定罪量刑的标准，则蔡某的行为不构成受贿罪。

第二种情形。如果股票亏损或并未实际盈利，而蔡某仍要从王某处预支分红，则是典型的索贿行为。由于股票交易本身风险性极强，不属于只赚不赔的情形。即使在股票亏损或并未实际盈利的情形下，今后股票的盈利也是不可以预期的。同时，参照《证券法》中关于“不得以任何方式对客户证券买卖收益作出承诺”的规定，券商与客户之间或自然人之间的任何炒股保底盈利条款均应归于无效。在该情形下，如果蔡某坚持要从王某处预支分红，那么“事出无因”，则构成了典型的索贿行为。

第三种情形。如果股票有盈余但是没有实际清盘变现，那么此时以实际收取的财物计算受贿金额。《刑法》第386条在对受贿罪的定罪量刑方面，采取的是和贪污罪一样的“数额加情节”标准。［4］在股票收益处于不确定的状态下，此时应以王某实际收取的“分红”金额计算受贿金额，每收取一笔“分红”则计算一次，最终按照“分红”总额计算受贿犯罪所得，再以数额 “较大”、“巨大”、“特别巨大”等档次分别予以定罪量刑。在司法实践中以行为人实际收取的“股票分红”金额作为依据，能更加符合罪刑法定原则，也有助于准确认定被告人的实际犯罪所得。

综上，本案便属于情形三。当事人之间借“炒股分红”为名，行“利益输送”之道，终究难逃法律的惩处，蔡某被人民法院判处有期徒刑四年、并处罚金五十余万元，本案中“委托炒股”行为表面上的合法性，并不能有效掩饰其贿赂犯罪中权钱交易的本质特征。

注释：

［1］参见李宏民：《掀开隐蔽贿赂犯罪的伪装网》，载《中国纪检监察报》2012年2月10日。

［2］参见张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展方向》，载《政法论坛》2017年第1期。

［3］参见孙道萃：《“收受财物后及时退还”的刑法教义分析》，载《江汉学术》2017年第1期。

［4］参见姜涛：《贪污受贿犯罪之量刑标准的再界定》，载《比较法研究》2017年第1期。

*本文系重庆市法学会2016年度法学研究重点课题《新形势下行贿、受贿犯罪问题研究》（课题编号：CFH2016A04）的阶段性成果之一。

**重庆市人民检察院第三分院检察长［408000］

***重庆市人民检察院第三分院综合业务管理部检察官［408000］