强制性电话营销刑事责任探析

文◎王建权

强制性电话营销刑事责任探析

文◎王建权*

我国目前针对强制性电话营销问题尚缺乏强有力的法律、法规约束，这严重干扰了普通公民的生活安宁。对此，需针对强制性电话营销的主体、客体、主客观方面进行认真分析，建立刑事责任追究机制，进而实现与民事责任和行政责任追究机制的有效衔接，保障人民权益。

强制性电话营销刑事责任追究机制

2016年8月19日，山东临沂女孩因遭受电话诈骗而不幸去世的案件发生后，因个人信息泄露引起的电话诈骗问题受到了全社会的关注和讨论，事实上，因个人信息泄露引起的强制性电话营销问题也同样严重。由于目前我国针对强制性电话营销还缺乏强有力的法律、法规约束，使得普通公民对这种严重干扰自己日常生活的行为无可奈何，甚至还有一些网络媒体和报刊杂志完全置广人民群众的身心健康于不顾，专门刊发视频或文章讲授如何通过“全面撒网、重点培养”的电话营销方式实现更大的销售业绩。对此，有必要建立有效、严厉的管控机制，特别是建立刑事责任追究机制，保障公民能够有一个安宁、和谐的生活环境。

一、强制性电话营销的界定

强制性电话营销是非法使用他人个人信息的行为之一。电话营销本身是一种正常的商业推广行为，其从合法的商业行为成为一种严重侵害他人合法权益的行为进而需要受到严格管制的关键在于这种电话营销带有“强制性”。关于“强制性”应如何准确界定，关键要从行为对象意愿方面进行判断。即强制性电话营销成为违法行为的关键点在于电话营销是否得到电话用户的同意。有人主张，在没有得到明确拒绝的情况下，就推定为用户同意接受，对其进行电话推销就是一种合法行为，并举例说推销电话打给了很多人也许就有一位用户需要购买这类产品而需要这种推销，以此来认定未经用户同意的电话推销的部分合理性。这种以牺牲大多数公民的生活安宁权换取少数个体的购物信息需求的观点是错误的，这也正是导致“骚扰性”的电话推销泛滥的重要原因之一。美国在2003年设置“别打我电话”电话用户保护模式，商家向“全国拒听销售电话登记处”进行注册登记的电话用户进行电话推销是违法行为。但到2008年，美国联邦贸易委员会（FTC）出台新规定，禁止电话推销人员在消费者没有签订书面协议同意接收推销信息的情况下拨打任何营销电话，只允许向“愿意接受电话推销”的消费者开展电话推销活动，开启了“请打我电话”的电话用户保护模式。为了更好地保障电话用户的合法权利，笔者认为强制性电话营销应界定为未得到电话用户明确同意的电话推销行为。

二、追究强制性电话营销行为刑事责任之理由

首先，强制性电话营销是对广大人民群众生命健康权、隐私权和生活安宁权的严重侵犯。作为人格权具体类型之一的生活安宁权，有人称之为精神安宁权。欧美国家将其划为隐私权范畴予以保护，《牛津法律大辞典》将隐私权定义为：“隐私权是不受他人干扰的权利，关于人的私生活不受侵权或不得将人的私生活非法公开的权利要求”，［1］从该定义可以看出其包含了生活安宁权。虽然我国法律没有明确确立生活（精神）安宁权这一权利名称，但我国的司法实践已经部分实现了对自然人生活安宁权的保护，这和美国、德国对生活安宁权的保护效果一样，只不过在司法实践中我国将其称为“居住、生活的安宁”或“生活安宁的权利”。同时，按照唯物主义哲学观，生活（精神）安宁权是客观存在的，它不以人们的主观认知而转移。事实上，学界和司法实务界已经充分认识到这种权利对一个自然个体生存的重要价值，只是目前还没有通过正式法律文件予以确权而已。现实生活中，一个人刚刚买过房子或者刚刚报考某类考试之后，众多装修公司或培训机构的推销电话就接踵而至，由于不知道是推销电话还是工作电话，让人经常处于接与不接电话的纠结之中，长此以往，人就会长时间处于焦虑、烦躁的情绪当中，进而影响正常的学习、工作和生活，这既是对生活安宁权的严重侵犯，也是对生命健康权的严重侵害。此外，强制性电话营销还有可能侵害电话用户的财产权，例如手机用户在外地时，接听了营销电话运营商就会收取漫游费。

其次，对强制性电话营销这一非法使用个人信息的行为设置刑事责任追究机制有助于严密刑事法网。非法获取公民个人信息的目的一定是要使用，犯罪嫌疑人不使用这些个人信息却愿意承担法律风险并花费一定的金钱代价和时间代价获取这些信息，这完全不符合生活逻辑。如果犯罪嫌疑人非法获取公民的个人信息后进行了合法的使用，犯罪情节达到了《刑法》要求的“情节严重”，就按照窃取、非法获取个人信息罪予以处理；如果犯罪嫌疑人非法获取公民的个人信息后进行了非法的使用，就在窃取、非法获取个人信息罪和非法使用个人信息罪中择一重罪论处；如果犯罪嫌疑人合法获取公民的个人信息后进行了非法的使用，就按照非法使用个人信息罪论处，按照这种逻辑顺序，会形成较为严密的个人信息保护的刑事法网。

再次，窃取、非法获取个人信息的行为如果情节严重就会受到刑事处罚，那么非法使用他人个人信息情节严重更应该受到刑事处罚。原因在于：窃取、非法获取个人信息如果不使用就不会实质上对他人造成现实性的伤害，在这种情况下情节严重就会构成刑责，那么非法使用他人个人信息这种已经给被害人造成了实质性、现实性的伤害，在“情节严重”时当然应该作为一种犯罪行为予以处罚，否则，从逻辑上、理论上是讲不通的。有人主张既然刑法已经针对窃取、非法获取个人信息的行为设置了刑事责任，就没有必要再针对非法使用个人信息设置刑事责任，这种观点缺乏合理性。理由在于：一是在对违法行为进行管制的过程中，特别是存在明确“受害人”的情况下，如果管制机制中缺乏受害人参与机制，法律管制措施难以形成长期的效果。普通公民一般情况下不可能知道自己的个人信息被非法买卖，对于严重侵犯公民个人信息自由和安全行为的管制只能依靠公权力的主动介入，这种单纯依靠公权力机关“运动式”执法难以有效地保障公民个人信息自由和安全。二是即便普通公民推测出自己的个人信息被非法买卖，要求公安机关介入，由于出售、非法提供公民个人信息罪和窃取、非法获取个人信息罪都没有受害人参与机制，普通公民只有向公安机关举报的权利，无法跟进了解公安机关是否真正履行了保护公民个人信息自由和安全的义务。

最后，现在存在的民事责任和行政责任追究机制根本无法有效阻遏泛滥的强制性电话营销行为。目前强制性电话营销行为的民事责任追究机制主要的法律依据是《侵权责任法》，可以要求侵权人停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉，但由于我国还没有建立集团诉讼机制，公益性诉讼制度也不允许自然人作为诉讼主体提起诉讼，日常生活中天天都能够接收到强制性推销电话，作为一个普通的公民既没有精力也没有能力花费巨大的诉讼成本去一一起诉这些侵权人，所以只能在精神焦躁中无奈接受。从实证研究的层次来讲，目前在我国希望依靠民事责任追究机制去解决强制性电话营销问题根本是不可能完成的任务。在行政责任追究机制方面的法律主要是《治安管理处罚法》，《治安管理处罚法》第42条规定多次发送信息干扰他人正常生活的，可处以行政拘留或罚款，这条规定对于向同一个人多次拨打推销电话还有一些作用，因为受害人会主动向公安机关报案，但针对全面撒网式电话营销就没有什么效果，不要说许多受害人没有精力和时间针对每一个推销电话向公安机关报案，即便所有受害人都愿意付出巨大成本向公安机关报案，侵害人最高也只不过受到10日以下行政拘留或并处500元以下罚款，这不仅难以起到有效震慑侵害人的作用，而且这些处罚也可能远远低于侵害人可能得到的利益。正是由于我国法律管制漏洞的存在，才使我国的强制性电话营销泛滥于广大人民群众的日常生活之中，甚至还有网络媒体和报刊杂志专门刊发视频或文章讲授如何通过电话营销完成较大的销售业绩。

三、强制性电话营销刑事责任构成要件探析

根据以上分析，为震慑和惩处强制性电话营销行为人，建议在《刑法》第253条增加非法使用个人信息罪条款，强化对广大人民群众的生命健康权和安宁权的保护。其构成要件应包括以下四个方面：

第一，强制性电话营销的主体应该是一般主体。不论是负有履行某一职责或提供公共服务的单位、个人还是一般性的商事主体，也不论是通过窃取或以其他方法非法获取公民个人信息的单位或个人，还是通过合法手段获取公民个人信息的单位或个人，只要在未得到电话用户的明确同意情况下通过电话开展营销活动的单位或自然人都可以成为强制性电话营销的主体。

第二，强制性电话营销的主观方面只能为直接故意，过失拨打营销电话不属于非法使用个人信息行为之一的强制性电话营销行为。一般情况下，强制性电话营销都以营利为目的，由于非法使用个人信息的目的多种多样，而强制性电话营销只是非法使用个人信息的行为之一，所以不能将以营利为目的作为这一犯罪的构成要件之一，即这种犯罪不是目的犯。

第三，强制性电话营销的客观方面是用户拒绝接受时多次拨打或未经用户同意情况下拨打多人电话并情节严重的行为。电话用户的意愿和电话营销主体的客观行为是区分罪与非罪的关键，所以要明确以下几个问题：一是国家相关部门如工信部应设立“同意电话推销的登记注册平台”和相关规章制度，登记愿意接受电话推销的名单，而不是设置“别打电话来”登记注册平台，其合理性在于这些人愿意接受推销“骚扰”，接受产品推介信息，就应该付出一些时间代价进行登记。而对于那些不愿意接受推销“骚扰”的人，如果相关制度要求其浪费一定的时间进行登记，本身就是另一种形式的“骚扰”。此后，电话营销主体拨打“同意电话推销的登记注册平台”以外的个人电话推销产品达到情节严重的就构成违法犯罪行为。二是法规要明确要求商家在为消费者办理会员卡时或者在网络上进行登记注册会员时必须明确告知、提示是否愿意接受商品营销信息的条款，如果消费者明确同意接受商品营销信息，商家在进行电话营销时就为合法行为。三是在消费者主动电话咨询商家后，原则上应推定消费者愿意接受商品推销信息，此时商家可以通过电话推销和短信进行商品推介，但商家必须明确留下退订商品推介信息的方式，例如向商家回复退订短信。如果消费者发送退订短信，商家仍然不断进行商品推介，情节严重，就应受到刑法的制裁。

第四，“情节严重”的界定及法定刑幅度。“情节严重”的界定主要有两个标准：一是后果较为严重，例如电话用户明确拒绝接受时仍然多次拨打，造成被害人精神失常、错乱、自杀等严重后果的；二是行为手段比较恶劣，主观恶性较大的情形。例如针对不特定的多数人进行“全面撒网、重点培养”的电话营销方式，受害人众多，受害人超过100或200人。当然，这需要有真实存在的报案记录予以证实。再例如，在电话营销过程中对三人以上电话用户实施谩骂、羞辱的行为，这种情形多发生在电话用户拒绝电话营销不愿意与之交谈时。法定刑幅度仍可以按照《刑法》第253条之一的规定，即情节严重的处三年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯此罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处上述刑罚，同时对单位判处罚金。

注释：

［1］［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译,光明出版社1988年版，第719页。

*国家检察官学院河南分院［451191］