物权变动比较研究

陶晶晶

摘要： 意思主义的物权变动可以使契约简化，形式主义的物权变动可以使物权变动关系更加明确和具体，折中主义的物权变动是集前两者的优点于一体的。本文首先对国外物权变动的规定进行综述，对比分析出各自的优缺点。最后对我国物权变动模式进行了界定。

Abstract： The change of the real right of the meaning doctrine can simplify the contract， and the change of the real right of the formalism can make the relation of the real right change more explicit and concrete. Firstly， this article summarizes the provisions of foreign real right change， and compares the advantages and disadvantages of each. Finally， the pattern of the change of property rights in China is defined.

关键词： 物权变动；意思主义；形式主义；折中主义

Key words： the change of real right；autonomy of the will；formalism；eclectic doctrine

中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2017）01-0225-03

0 引言

物权变动模式是指物权发生、变更、消灭的法定方式。一个国家调控物权变动的核心问题之一就是确定何种物权变动模式，孙宪忠先生认为物权形式主义模式是有很多优点的，我国的物权变动模式应以物权形式主义为中心。 王利民先生认为我国现行的法律制度是当事人合意后登记或交付，即实现物权变动的债权形式主义模式。那么哪一种物权变动更为科学呢？它们的优缺点又有哪些呢？我国的物权变动是何种模式呢？在下面内容中，我们一起来讨论一下。

1 国外物权变动模式研究综述

“物权的变动，就物权本身而言，指物权的发生、变更和消灭，是权利所产生的一种动态现象；若就物权主体观察，是物权的取得、设定、丧失与变更，即物权的得丧变更。物权变动表现的是物权的运动状态，是人与人之间对于权利客体的支配和归属关系的变化在法律上的表现。”

物权变动的主要原因是民事行为，但是，对于这种民事行为的成立要件或有效要件是一经意思表示就可以成立物权变动，还是需要其他条件，例如登记等。基于对此问题的不同态度，立法上存在了三种立法模式：一种是意思主义的立法例，一种是形式主义的立法例，还有一种是折中主义的立法例。

1.1 意思主义的立法例

意思主义的物权变动模式是一种完全以双方当事人的意思为要件，不需要其他任何条件的物权变动模式。

采用此种物权变动模式的国家不在少数，例如：法国、日本等，按照意思主义的立法观点，债权合同是物权变动的基础，除此之外，其他合同均无法直接造成物权变动，债权合同交付、登记的目的是对抗第三人。通俗地讲，意思主义的物权变动，指在当事人的债权意思之外，不需要其他要素的物权变动。

1.1.1 《法国民法典》的意思主义的立法例

《法国民法典》采取意思主义。

该法典中体现意思主义的条款有很多，例如第1134条规定：“依法订立的契约，对于缔约当事人双方有相当于法律的效力。”第711条规定：“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或移转。”第938条：“经正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成；赠与物的所有权因此即移转于受赠人，无需再经现实交付的手续。”第1703条规定：“互易与买卖合同，得仅依法事人双方的合意为之”。

由此可见，法国是债权意思主义的代表，即承认债权合同是引起物权变动的原因。

法国是意思主义物权变动模式的立法选择的体现。所有权变动之外的他物权的设定是以当事人的意思为依据的，并不需要其他附加条件。

1.1.2 《日本民法典》的意思主义的立法例

《日本民法典》的物权变动模式与《法国民法典》类似。其中体现物权变动的意思主义的条款也有很多，例如第176条中提到：“物权的设定及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第177条中提到：“关于不动产物权的取得、丧失及变更，非依登记法所定，不得以之对抗第三人。”第178条中提到：“关于动产物权的转让，非有其动产的交付，不得以之对抗第三人。”

《日本民法典》在所有权观念上，以作为原因观念的债权契约吸收了物权行为，二者是一个契约中未分化的统一的存在。

日本民法中的债权意思主义适用于动产和不动产，而法国民法的债权意思主义对不动产完全适用，对动产则观念性构成不完全，由此可见，日本民法的债权意思主义原则贯彻的比法国民法更加彻底。

1.2 形式主义的立法例

形式主义的立法例认为，交付或登记是物权变动效力发生的条件，即除债权合同外，物权合同同样以直接发生物权变动为目。也就是说，产生物权变动的法律行为，除了意思表示这一构成要件外，还要具备一定的形式方可发生效力。

形式主义的物权变动模式可分为物权形式主义、债权形式主义两种。以德国和奥地利为例，德国采用的是物权形式主义的变动模式，而奥地利民法是采用债权形式主义的变动模式。

1.2.1 罗马法的形式主义的物权变动模式

罗马法中的物权变动以交付为必要条件。

例如：所有权、地上权、质权等的设定，都以交付进行，以后逐渐发展为简易交付、假想交付等。在罗马法中，交付之前物的所有人仍然保有物的所有权，可以将物再度让与别人，而当第三人真正接受物的交付时，才完全取得此物的物权。

1.2.2 《德国民法典》的物权变动的形式主义的立法例

《德国民法典》关于物权的设定、移转，必须要有与债权行为相分离的物权行为。就物权行为而言，动产以交付为要件，不动产则以登记为要件。

例如《德国民法典》873条：“为转让一项地产的所有权，为在地产上设立一项物权以及转让该项物权或者在该物权上变更设立其他权利，如法律没有另行规定时，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及权利变更在不动产登记薄上的登记。尚未登记的合意，在当事人的意思表示经过公证证明，或者该意思表示已经提交给不动产登记局，或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时，也同样具有约束力”，从此项条文中可以看出德国民法对于“物权变动和债权变动是两个不同的事实”这一点是承认的，一个物权交易包括两项独立的契约即：物权契约与债权契约。同时要求标的物所有权的转移还要有以登记或交付的公示方法完成，也就是说德国法是完成承认物权行为理论的。

1.3 折中主义的立法例

1.3.1 《瑞士民法典》的形式主义的立法例

《瑞士民法典》第714条第1项规定：“动产所有权的让与，应将其占有移转于受让人。”从此法条中我们可以得出动产是以移转占有为条件的。同样在第656条第1项：“为取得不动产所有权，须于土地登记簿册加以登记。”从此法条中我们也可以得出不动产所有权是以登记为交付要件的。第657条规定：“转移所有权的契约，不经公证，无约束力。遗嘱及继承契约，应经继承法及夫妻财产制规定的形式。”由此看出《瑞士民法典》对于动产的转移以交付为要件，对于不动产的转移以登记为条件的。

在前面我们已经说过，法国的意思主义是不承认物权行为理论的，但德国的形式主义是完全承认物权行为理论的，而瑞士的折中主义又是不同的，学者认为“瑞士民法与德国民法一样在动产权利移转时要求物权契约，但并未进一步采认无因原则”而对于不动产的物权而非如德国法那样，另为物权移转的合意。

对不动产物权变动、买卖，不仅对出卖人发生所有权移转的义务，而且买受人同时取得了获让所有权的请求，从而只需让与人一方为处分的表示，基于此，单方的移转行为就可发生物权变动。

所以，瑞士民法对于物权行为理论中的形式主义原则是承认的，对于不动产物权行为理论中的分离原则是不承认的。“对于不动产、动产物权的变动，并不适用物权行为无因性理论。”

1.3.2 《奥地利民法典》形式主义的物权变动模式

《奥地利民法典》对于物权行为理论中的抽象原则和分离原则是不承认的，但同意物权行为理论中的形式主义原则。

这点在《奥地利民法典》中也有所体现，例如：第426条：“原则上动产仅能依实物交付而转让与他人。”由此可见，债权形式主义是意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，也就是说，当物权因法律行为发生变动时，当事人间除了需要债权合意外，还需要履行登记或交付的法定方式。

2 国内外物权变动模式的立法比较

2.1 债权意思主义的利弊分析

法国是债权意思主义模式的起源地，随后日本也采用了债权意思主义。

此模式下，当事人之间进行物权变动的前提是达成债权合意。债权合意以外的物权合意，严格来讲是不存在的。动产物权移转所需的交付，或不动产物权转移所需的登记，按相关法律规定只能作为物权变动的对抗要件，而不是生效要件，债权行为才是物权变动效果的决定性因素。

通俗地讲，无论是否履行交付手续，只要双方签订了买卖合同，就可以按照程序和合同约定的条款进行物权转移。如果是无效合同或者合同被撤销，出卖人就有权按法律规定向买卖人索要合同所涉及的原物权。

债权意思主义模式更贴合实际生活，合同双方的交易程序也比较简单，更贴近我们的现实生活，但是也存在一些问题。

按常理来说，第三方对于物权变动有知情权，同时要承担不侵害物权义务，无条件承认基于债权合意转移的物权。因此法律应该对物权变动进行公示，否则有损第三方的知情权。法国的立法体系就充分考虑到这一点，基于债权意思主义模式又提出“未经公示的物权不得对抗第三人”的规定，但是从执行效果来看，并没有起到相应的警示作用，反而引起了理论和适用上的混乱。

按照此项规定，物权交易当事人享有是否公示物权变动的权利，在一定程度上割裂了物权变动交易当事人之间的内部关系及其与第三人的外部关系，这一现象是由债权意思主义与对抗要件之间本质上的矛盾造成的。

2.2 物权形式主义的优点、缺点分析

德国是物权形式主义模式的践行国之一。

物权形式主义模式将债权行为和物权行为彻底分开，在物权交易双方发生物权交易关系后，在交易双方的债权合意之外，还存在一个独立的物权行为，债权合意的作用仅限于生成交付标的物的支付价金义务，只有当事人基于交付/登记所表现出来的物权合意才能真正实现物权变动。

物权行为的无因性是基于物权行为独立性自然产生的，物权变动的效力与债权行为的效力无关，因此，如果合同无效或被撤销，当事人只能基于不当得利而请求救济，不能要求返还原物。物权形式主义模式以登记或交付作为物权变动的生效要件，这使得当事人之间的内部关系与对第三人的外部关系完全一致了。这是物权形式主义比债权意思主义进步的地方，也是物权形式主义模式区别于其他模式的一个显著特点。

但学者认为德国的物权形式主义的缺点表现在：“①物权行为无因性理论容易导致对出卖人的不公。②为保护第三人利益而设计的无因性理论对第三人的主观状态不加区分，因此很有可能造成恶意第三人优于出卖人得到保护的不合理情形，这与交易活动中的诚实信用原则也是大相径庭的。”

2.3 折中主义的物权变动模式

《瑞士民法典》和《奥地利民法典》的物权变动模式的规定属于意思主义与形式主义的折中，而对于不动产的物权并非如德国法那样，另为物权移转的合意。对于动产则是承认物权契约的，而对不动产物权变动、买卖不仅对出卖人发生所有权移转的义务，而且买受人同时取得了标的物所有权的请求，从而只需让与人一方为处分的表示，基于此，单方的移转行为就可发生物权变动。

所以瑞士民法对于不动产是不承认物权行为理论中的分离原则的。但瑞士民法又承认物权行为理论中的形式主义的原则的。所以瑞士民法典的物权变动方式在动产和不动产是分开的，动产适用的是物权契约再加上公示原则的也即是承认了物权行为中的物权独立性，但必需以交付为动产所有权转移的生效要件。而不动产是不需要额外的物权契约，也就是说不动产的变动是不和债权合同相分离的即承认物权变动的有因性，物权变动的方式是债权意思加上公示原则即可成立物权变动。

折中主义优点是：首先，否认了物权行为的无因性，这样有利于保护出卖人的利益。其次，承认了公示原则。这也是较意思主义的一大进步。折中主义的最大特点就是把登记或交付作为物权变动的条件之一。

2.4 我国物权变动模式的特点

我国《民法通则》第72条第2款：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条：“标的物的所有权自标的物交付时起移转，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

从以上法条中，我们可以看出我国的民事立法并未采纳德国法的物权变动的模式，也就是说，我国的立法和司法实践均不赞成物权行为理论中的物权行为的分离原则和抽象原则的，而是采用了债权意思主义，即物权的变动的要件是债权合同的有效性，但我国是同意物权行为理论中的形式主义原则的。

也就是说我国是采用债权形式主义为原则的，也就是债权的意思合意加上公示为物权变动的生效要件的。但也有一些例外，如船舶、航空器和机动车等物权的设立，是以债权意思合意加上登记对抗，在此登记不是生效要件而是对抗第三人的要件。

3 结论

通过对各国物权变动立法模式中意思主义、形式主义和折中主义下的比较分析，我们可以发现它们之间并不是绝对的对立的，法国的意思主义有其自身的价值，肯定了契约中的意思自由和个人主义原则，德国的形式主义模式中物权变动的生效要件是登记或交付，这种模式下不仅有保障了交易安全，还使法律关系明确化、客观化，还使当事人之间的物权变动关系与对第三人的法律关系一体化。

而折中主义是继承了法国的意思主义和德国形式主义的优点，在折中主义下的瑞士和奥地利的物权变动模式又是以奥地利的最为科学，也就是说物权的变动不需要有额外的契约，只需要有债权契约，再加上交付或者登记就发生物权的变动效力。我国目前也以沿用了这一立法模式，这主要是我国的社会经济条件决定的结果，物权行为的独立性和无因性是适应德国的抽象化思维的产物，就我国的国情而言，这种理论和立法都不适宜，在未来的较长一段时期内，也不会采取这种物权变动的模式。

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