不当出生诉讼与优生认知的探讨

睢素利 刘明煜

北京协和医学院人文学院(100730)

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不当出生诉讼与优生认知的探讨

睢素利 刘明煜

北京协和医学院人文学院(100730)

不当出生是指医疗机构或医务人员在产前咨询或产前诊断过程中，因未尽到应有的注意义务向孕妇夫妇提供了关于胎儿的不准确甚至错误的诊断信息，使父母丧失了可以选择终止妊娠的机会，生下了具有先天缺陷的孩子。针对当前社会对不当出生诉讼和优生学的误解，笔者分析了不当出生诉讼的实质和优生学的内涵以及对我国优生的认知，并在此基础上从既要维护个人合法权益，同时也要向社会传达正确的优生观念的角度出发，提出了合理有效解决不当出生诉讼的思考和建议。

不当出生；优生学；生育选择；残疾歧视；赔偿

“不当出生”源于英美法律概念，从“wrongful birth”翻译而来，实践中也有用“缺陷出生”或者“错误出生”的表述。不当出生是指医疗机构或医务人员在产前咨询或诊断过程中，因未尽到应有的注意义务向孕妇夫妇提供了关于胎儿的不准确甚至错误的诊断信息，使其误认为胎儿健康且没有缺陷，最终却产下具有先天缺陷的婴儿。这里的“不当”或者“错误”不是指出生本身的不当或者错误。美国Gleitman v.Cosgrove案件是世界第一起不当出生的诉讼案件。1967年Gleitman的母亲在妊娠期间咨询医生自己患有风疹的情况是否会影响孩子的健康，医生告知这对即将出生的孩子不会有任何影响，结果Gleitman出生后却又聋又盲，随后Gleitman的母亲起诉医院，她认为，如果她知道风疹会遗传给孩子，她会选择终止妊娠[1]。这个案件之后，随着产前咨询和产前诊断技术的普及，涉及到产前诊断的不当出生案件也不断出现，并受到了社会的广泛关注。

1 法律认可不当出生诉讼的争议

在我国司法实践中涉及不当出生的诉讼案件容易被认为是胎儿侵权损害赔偿诉讼，其实胎儿侵权损害赔偿是指因作为被告方的医疗机构过错行为使胎儿在出生前受到伤害，胎儿的出生缺陷与被告的过失行为存在着因果关系，父母可因为胎儿的出生缺陷向被告请求损害赔偿。但在不当出生案件中，不是医疗方的过错造成了胎儿的畸形、迟钝或者其它损害。此类诉讼的特点是医疗方因过失未能诊断出胎儿的先天缺陷或未适当通知胎儿父母上述状况，使得胎儿的父母丧失了可以选择终止妊娠的机会，最终生出有残疾或者有缺陷的孩子。医疗方只是在诊断和告知方面存在过失，这一点使此类诉讼与普通的胎儿侵权损害赔偿诉讼区别开来。

1.1 不当出生之诉的法律认可

关于在司法实践中是否认可不当出生诉讼目前还存在争论。否定的一方认为不当出生涉及对人的价值判断，赔偿数额无法或者很难明确，因此司法实践中不具有操作性。并且认为如果认可此类诉讼就相当于承认孩子的出生本身就是一种错误，这间接贬低孩子的生命价值和人格尊严。一个人做为生命出生是一种价值实现而不能够被认为是一种损害。这一观念成为否定说最主要的论据及不当出生诉讼成立的最大障碍。而肯定的观点认为法官不可因赔偿数额计算困难而拒绝公正裁判。从过失侵权构成要件分析，不当出生争议符合侵权责任的构成要件，并且父母经济和精神上的实际损害是不可忽视的事实，生命价值与赔偿正义之间并非绝对冲突和不可协调。父母提出的赔偿请求虽然与孩子的出生相关，但请求是针对父母自身的权利损害和金钱损失提出的，而非直接针对孩子的生命价值和人格，所谓的冲突是一种观念上的推导。生命价值和人格尊严不容贬损，但不应该是唯一的考虑因素，还要兼顾赔偿正义[2]。

笔者认为应当认可不当出生损害赔偿诉讼。首先，不当出生争议的特殊性在于孩子所患疾病是先天的而并非是医生的医疗行为所致，与医生的行为之间不具有直接因果关系。但是父母提起的不当出生之诉，是针对医生的过失行为导致其丧失选择的机会后所造成的损失主张赔偿；另外，认可不当出生诉讼更符合正义的理念。如果医生的诊疗行为存在过错并且有相应的损害结果，但却以生命的价值与尊严这一占据道德至高点的理由而没有解决争议的救济途径，这样不符合普遍的正义理念；再者认可不当出生之诉有利于加强医生的责任感，规范医生的医疗行为，由此有利于减少产前诊断的失误，同时也加强医疗方对告知义务的认识和理解，在医疗实践中更关注告知。因此从长远看有利于医患和谐并符合社会整体利益。

1.2 不当出生诉讼延伸的优生隐忧

虽然认可不当出生诉讼的初衷是保护残疾新生儿及其家庭利益，但父母的诉求和这类的诉讼案件其实也隐含了整个社会对残疾新生儿的嫌弃和一定程度的歧视。因此在实践中要避免把对有残疾或者有出生缺陷新生儿的可能的歧视合理化，否则会产生不良的社会影响。在此类案件中，起诉的父母认为残疾新生儿的出生对他们来说是一种伤害，同时也强调如果知道未出生的孩子有先天残疾他们会选择堕胎而不会把孩子生出来，这说明父母认为他们丧失的是选择不生一个残疾新生儿的权利。父母的诉求以及该诉求向社会传递的信息都隐含和暗示了残疾新生儿在家庭和社会是不受欢迎的，是不应该被生出来的，并且残疾新生儿的出生对父母造成了伤害。同时父母为了获得尽可能多的赔偿,必然要尽量证明生命的残疾是多么严重。虽然赔偿在一定程度上减轻了父母因残疾孩子出生带来的经济负担,但另一方面也悄悄传递着歧视的讯息,残疾和缺陷被反复提起和强调,生命的尊严和价值无形中被贬低[3]。所以，不当出生诉讼中父母的诉求本身就隐含了对残疾人的某种程度的歧视，这种源于个人偏见和喜好的歧视可能对社会产生广泛的影响。美国学者Jillian[4]甚至认为，当一个国家没有限制地去认可不当出生诉讼，这就意味着这个国家在开展所谓的(纳粹性质的)“优生”运动。对此类诉讼的认可在一定程度可能会助长这种偏见甚至歧视，如果被诉的医疗机构和医生承受了诉讼的不利后果，他们在以后的医疗实践中会倾向于希望父母流产可能的残疾胎儿去避免可能的诉讼和可能的不利后果。长远来看在整个社会会产生一种累积效应，社会对有先天残疾胎儿的容忍会越来越低，极度轻微的残疾胎儿或者所谓的“缺陷”胎儿也会被流产。更有甚者，这种对残疾人的歧视可能延伸到其他的歧视，例如性别歧视，在将来可能因为生下并不是自己想要的男孩而提起不当出生诉讼，这给社会带来了不良的优生学暗示[5]。这可能造成道德滑坡并且可能导致逐渐滑向纳粹性质优生的趋势。

虽然父母的诉求中确实隐含有对残疾人的歧视，但因此判断并认可不当出生诉讼是纳粹性质的“优生学”为现代所重现是武断和牵强的。这样的判断首先没有充分考虑父母的正常情感，每一个家庭都希望有健康、聪明、漂亮的孩子，这是父母对孩子的一种良好期待，家庭良好的生育愿望和优生优育的观念无可厚非。同时，这种判断本身也是对优生学的误解，优生学本身只是一种理念和目标，并不具有消极的含义，因此需要对优生学有一个正确的认识。

2 对不当出生与优生学的误解与澄清

2.1 西方的优生学

优生学一词由英国博物学家高尔顿在其1883年发表的《人类的才能及发展》一书中首创，即英文单词eugenic，其意源于希腊文，本意是“好的出生(good birth)”。高尔顿对优生学的解释是“优生的科学，是对于在体力或智力上有可能改善或损害后代的种族素质的动因的研究”[6]。但是在美国学者Jillian T. Stein的观点中，优生学是一个消极的名词，跟国际上大部分的学者相似，他们在谈及优生学时常常指德国纳粹的种族灭绝或美国及其它一些国家为减少那些身体、精神及社会不适人群的立法或行动。这与优生学创立后所经历的一段畸形发展密不可分[7]。优生学经历过曲折的发展过程，1935年美国学者建议“绝育法”应适用于某些遗传病患者，比如说遗传性舞蹈症、家族性智力低下、精神分裂症等。此后不久，希特勒打着优生学的旗号推行种族歧视及种族灭绝政策屠杀犹太人，在其它国家诸如此类畸形的“优生运动”也在进行[8]。这些历史使得西方世界对优生学谈虎色变，甚至一些人把优生学等同于种族主义及法西斯主义，所以如今的一些西方国家对待优生学都报否定的态度。其实优生学作为一个理念和目标，如果我们能够正确地运用这一思想，优生能够发挥其积极作用增加人类社会的福祉。

2.2 对我国的优生以及对不当出生诉讼的正确理解

中国现代意义上的优生是从西方传入的，它来源于高尔顿所创的“Eugenics”这一术语。首先将Eugenics翻译为“优生学”的是我国优生学家潘光旦，他将其定义为一种好的繁殖方法，并没有涉及种族问题，可见中国“优生学”和纳粹的Eugenics并不相同。中国的优生学一般与优生优育和生殖健康等内容更接近，简而言之就是“生的健康”[9]。我国的优生学和国家优生政策没有人种的改良和对种族优化的意思，而是注重对个体健康体质的提高和对人口数量的控制。如前文所述，以“不当”或“错误”的出生做为案由确实有对残疾人偏见的嫌疑，这与美国和德国曾经开展的“优生运动”有相同之处。所以准确来说，认为不当出生诉讼有“优生”的色彩，这里的优生指的是美国和德国曾经的优生运动。其实，美国和德国曾经走过的优生学道路只是优生学在纳粹错误思想的指导下走的错误道路，这并不代表优生学本身的价值和意义，更不能体现当代中国优生学优生优育和生殖健康的内涵。不能因为美国和德国在这个问题上犯过错，就把优生纳粹化以至于完全否定，这是不客观也是不科学的，因此认为不当出生之诉是纳粹优生学重现的说法是很不严谨的。

3 有效解决不当出生诉讼的思考

目前对于这个不当出生案件诉求的案由应该予以认可，但同时在对待不当出生诉讼问题上要尽可能预防和消除对残疾人可能产生的不利影响。现实中对于不当出生诉讼的案件的处理时要考虑到案件的特殊性。

3.1 特别赔偿金的适用

通常情况下，抚养一个残疾新生儿需要父母和家庭更多的经济和精力上的付出。如果父母事先知道他们将会有一个带有出生缺陷的新生儿，他们可以考虑自己是否有能力和有准备并且是否愿意抚养一个残疾的孩子。如果答案是否定的，他们可以选择终止妊娠。做产前诊断也是为父母提供了这样的选择机会。如果由于医生提供了错误的诊断信息或者没有正确告知等过失使他们丧失了选择的权利，他们不得不承担经济和精力上更多的付出。出于公平的考虑不应该让父母来为医生的过失承担不利后果，医院理应向这些父母做出相应的赔偿。但是要医院负担抚养孩子的所有的费用也有失公允，因此用特别赔偿金的概念来表示抚养一个残疾孩子比抚养一个健康孩子多出的费用。特殊赔偿金的实质是由于医生的过失使父母丧失了生育决策选择权所承担的后果[4]。在实践中，如何核算特别赔偿金因为个案的不同会有不同。

3.2 对精神损害赔偿的限制

通常对于不当出生诉讼中精神赔偿的诉讼请求是否支持存在争议。给予精神赔偿就意味着认可父母由于这个孩子的出生而受到了精神损害。根据康德的道义论，人本身即具有价值，人不能作为其他人的工具或者手段。把人作为一种工具或者作为实现某种目的的手段都违背了人的尊严和价值。每一个人都有人格尊严、受尊重的权利和尊重他人人格尊严的义务。把残疾新生儿的出生视为一种精神伤害很难得到伦理辩护。但是在不当出生诉讼中，因为产前诊断的信息有误使得父母对生育一个健康胎儿的预期落空，并且在目前社会中还存在着对出生缺陷的社会污名化，抚养一个残疾儿对一个家庭来说除了额外的经济和精力付出外，父母内心也要承担各种压力，这样的心理压力和精神负担也是现实存在的，如果在法律上完全排除精神损害赔偿也有失公允。因此，在不当出生诉讼中应用特殊赔偿金的同时可以考虑一定的精神损害赔偿，但是出于尊重人自身价值和避免道德滑坡，实践中精神损害赔偿不应该被扩大化而应当受到限制。

在不当出生诉讼中，父母在一种情况下可以要求只提出精神损害赔偿，即刚刚出生的孩子患有致命的疾病或致命的重度残疾，父母眼睁睁地看着自己的孩子走向死亡。面对这种情况，充分考虑到父母在孩子死亡过程中所遭受的精神痛苦，可以给予父母一定的精神损害赔偿[4]。但是必须要明确一点，这种精神损害赔偿是赔偿父母在孩子去世时所遭受的精神痛苦。

3.3 象征性赔偿金的运用

如前所诉通常情况对不当出生诉讼中的父母给予一定的特殊补偿是可以得到支持的。如果有完善的医疗卫生系统和良好社会福利，残疾给家庭带来的经济负担有可能通过一些社会保障方式来覆盖，相对而言残疾给父母家庭的经济压力会小一些。即使在这种情况下，也应该给予父母一定的经济赔偿，这样的赔偿也被称为象征性赔偿金[10]。在产前咨询和诊断中，因为医疗方的告知过失或者没有能够提供准确和完整的信息，使得父母丧失了可以选择堕胎的生育选择权。即便在国家医疗卫生系统十分完善和社会福利十分良好的情况下，国家或者社会保险可以承担残疾新生儿的医疗和抚养费用，在不当出生诉讼中医疗方为自己的过失支付一定的赔偿金也是合理和必要的。

终上所述，目前不当出生诉讼仍然存在着许多争议，甚至有学者会担忧对不当出生诉讼的认可是优生学的重现。之所以会有这样的顾虑，一方面是因为对优生学的误解和偏见，另一方面也说明在这个问题上如果处理不当有可能加重社会对残疾歧视，而这种歧视可能延伸到其他领域会给社会带来错误的信息暗示。因此，处理不当出生诉讼时要公平合理，在维护个人合法利益的同时避免不良的社会影响，向社会传递正确的生育观念。

[1] Bernadette, kennedy. The Trend toward Judicial Recognition Of Wrongful Life: A dissenting View[J].UCLA Law Review,1983,12：473-501.

[2] 田野.“不当出生”诉讼初探-透过生命价值的迷雾看赔偿正义[A].广西大学学报(哲学社会科学版),2007,4.

[3] Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, Harvard Civil Rights - Civil Liberties Law Review[J]. Winter,2005.

[4] Jillian T Stein. Backdoor eugenics: the troubling implications of certain damages awards in wrongful birth and wrongful life claims[D]. Seton Hall University School of Law,2010,6

[5] Andrews.The Council on Ethical and Judicial Affairs[D].HASTINGS, 1994,634.

[6] 李朝汉.浅谈优生学的产生和发展[J]. 中学生物教学,1995,3：42-43.

[7] 刘雪琴. 优生学及其伦理争议[A].济源职业技术学院学报,2005,4(2)：34.

[8] 骆建华. 浅谈优生学[A].新疆医学,2005,35：134.

[9] 王秀梅.优生学在中国-历史与辩护[D].湖南师范大学出版社,2008,5：53.

[10] Mason JK. Legal wrongs and rights in reproduction[D]. Cambridge Law, Medicine and Ethics ,2007:86.

[责任编辑：董 琳]

说 明

本刊2016年09期《女性医务工作者避孕方式的选择及对口服避孕药的认知》一文,通讯作者:杨欣(Email:xinyang_2003@ sina.com)；基金项目：十二五国家科技支撑计划(2012BAI32B03)。

编辑部

Discussion on litigation of wrongful birth and eugenics cognitive

SUI Suli, LIU Mingyi

HumanitiesandSocialScienceSchoolofPekingUnionMedicalCollege,Beijing, 100730

Wrongful birth was defined that since the medical institution or physician failed to provide accurate information of prenatal genetic diagnosis, the parents lost the opportunity to terminate the pregnancy in time and lost to avoid giving birth defect child. Based on misunderstanding of litigation of wrongful birth and eugenics by common people in society now, the substance of litigation of wrongful birth, the connotation of eugenics and the cognitive of eugenics are analyzed in this paper. And the paper offers suggestions to resolve litigation of wrongful birth in a better way according to either maintaining personal legal rights or delivering correct concept of eugenics to all people in the society.

Wrongful birth; Reproductive choice; Eugenics Disability-discrimination; Compensation

北京协和医学院教改项目；中国医学科学院青年教师培养项目

2016-12-15

10.3969/j.issn.1004-8189. 2017.01