中国野生动物及其制品贸易法治评述

文|孙江

中国野生动物及其制品贸易法治评述

文|孙江

一、与野生动物及其制品贸易相关国际条约、国内立法及评析

（一）与野生动物及其制品贸易相关国际条约及国内立法

1.中国缔结的相关国际公约

为了保护野生动物，中国积极缔结或批准了一些国际公约或条约。比如1973年《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（又称《华盛顿公约》）是一个旨在管制而非完全禁止野生动植物国际贸易的公约，中国政府在1981年向保存国瑞士政府交存了加入书，该公约于同年4月对中国生效。《国际捕鲸管制公约》是确保鲸鱼族类可持续利用的公约，该公约的缔约国在1982年决定禁止商业性捕鲸，中国于1980年加入该公约，并成为当事国。1992年《生物多样性公约》是一项保护地球生物资源的国际性公约，其措施包括了限制野生动植物国际贸易，中国于1993年批准该公约。

西北政法大学新闻传播学院院长兼动物保护法研究中心主任、教授孙江

2.中国与野生动物及其制品贸易的相关立法

(1)《中华人民共和国刑法》的相关规定

《中华人民共和国刑法》规定了“非法捕捞水产品罪”、“非法捕杀珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”。“非法捕捞水产品罪”，虽然是对于捕捞水产品进行的规定，但在客观上起到了保护海洋野生动物的作用。“非法捕杀珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，是集中对珍贵、濒危野生动物的保护法律规定，包括珍贵、濒危的陆生野生动物和水生野生动物，该条规定对保护珍贵、濒危野生动物发挥了重要作用。

(2)《中华人民共和国野生动物保护法》的相关规定

1988年颁布的《中华人民共和国野生动物保护法》专门对野生动物进出口管理做了明确的规定。第24条规定：“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书。海关凭允许进出口证明书查验放行”。第25条规定：“禁止伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书。” 第36条规定：“非法进出口野生动物或者其产品的由海关依照海关法处罚；情节严重、构成犯罪的，依照刑法关于走私罪的规定追究刑事责任”。第37条规定：“伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证或者允许进出口证明书的，由野生动物行政主管部门或者工商行政管理部门吊销证件，没收违法所得，可以并处罚款。”伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重、构成犯罪的，比照刑法第一百六十七条的规定追究刑事责任。第40条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的与保护野生动物有关的国际条约与本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

(3)国务院相关条例的规定

依据《野生动物保护法》，1992年《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》对陆生野生动物及其制品贸易做了具体规定。如第24条规定“从国外引进的珍贵、濒危野生动物，经国务院林业行政主管部门核准，可以视为国家重点保护野生动物；从国外引进的其他野生动物，经省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门核准，可以视为地方重点保护野生动物。”第30条规定“出口国家重点保护野生动物或者其产品的，以及进出口中国参加的国际公约所限制进出口的野生动物或者其产品的，必须经进出口单位或者个人所在地的省、自治区、直辖市人民政府林业行政主管部门审核，报国务院林业行政主管部门或者国务院批准；属于贸易性进出口活动的，必须由具有有关商品进出口权的单位承担。”

1993年《中华人民共和国水生野生动物保护条例》是一项专门保护水生野生动物的行政法规，第十八条规定：“禁止出售、收购国家重点保护的水生野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护水生野生动物或者其产品的，必须向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，经其签署意见后，报国务院渔业行政主管部门批准；需要出售、收购、利用国家二级保护水生野生动物或者其产品的，必须向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，并经其批准。”第二十条规定：“运输、携带国家重点保护的水生野生动物或者其产品出县境的，应当凭特许捕捉证或者驯养繁殖许可证，向县级人民政府渔业行政主管部门提出申请，报省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门或者其授权的单位批准。动物园之间因繁殖动物，需要运输国家重点保护的水生野生动物的，可以由省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门授权同级建设行政主管部门审批。”第二十二条规定：”从国外引进水生野生动物的，应当向省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门提出申请，经省级以上人民政府渔业行政主管部门指定的科研机构进行科学论证后，报国务院渔业行政主管部门批准。”第二十三条规定：“出口国家重点保护的水生野生动物或者其产品的，进出口中国参加的国际公约所限制进出口的水生野生动物或者其产品的，必须经进出口单位或者个人所在地的省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门审核，报国务院渔业行政主管部门批准；属于贸易性进出口活动的，必须由具有有关商品进出口权的单位承担。动物园因交换动物需要进出口前款所称水生野生动物的，在国务院渔业行政主管部门批准前，应当经国务院建设行政主管部门审核同意。”

研讨会现场

2006年《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》是为加强对濒危野生动植物及其产品的进出口管理，保护和合理利用野生动植物资源所制定的专门性法规。该法自2006年9月1日起施行，共28条，全面对濒危野生动植物的进出口管理作了具体规定。

(4)中国地方性立法中的规定

自《野生动物保护法》实施以来，陕西、山东、江西等省、自治区或直辖市纷纷结合地方具体情况出台了《〈野生动物保护法〉实施办法》，其中均对野生动物及其制品的贸易做出了禁止或限制性规定。

此外，《森林和野生动物类型自然保护区管理办法》《水生动植物类型自然保护区管理办法》等部门规章也涉及到野生动物保护及其制品贸易的规定，2000 年最高人民法院出台的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》完善了野生动物刑法保护的惩治体系。

(二) 中国与野生动物及其制品贸易立法的评析

总体而言，中国加入《公约》以后，基本建立了与《公约》相配套的野生动物进出口管理法规体系，使我国野生动植物进出口管理做到有法可依、有章可循，增加了《公约》在我国执行的力度。1988年颁布《中华人民共和国野生动物保护法》，进一步明确了对野生动物进出口实施管理，在国家法律上确立了《公约》在中国的地位。但是，我国在野生动物及其制品贸易立法方面还存在一些不足：

1.《野生动物保护法》相较《宪法》之立法错位

《宪法》第九条：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外。国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏自然资源。”

珍贵动物从宪法表述上与自然资源相区分。对自然资源是“保障……合理利用”“禁止……侵占或者破坏”，珍贵动物则是独立于自然资源，另作要求为“保护”，没有赋予经营利用的权限。

原本作为部门法的《野生动物保护法》应严格在宪法要求的框架内以保护珍贵动物为唯一原则制定和实施，但其第一条便规定为：“为保护、拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，制定本法。”

本条款首先是擅自创设了“野生动物资源”的概念，其后以此为基础，在保护珍贵动物的宪法要求之外，擅自提出了对野生动物资源可以“合理利用”。

一个定义一个短句的错位，使中国的野生动物保护严重游离于宪法要求之外，其危害在于从根本上改变了野生动物在我国法律中的定位——宪法要求下，野生动物是保护的对象，保护是目的；野生动物保护法语境下，野生动物成为了资源，保护是方式，利用是目的。

可能有对野生动物保护法研究不透彻者会问，“这第一条的理解也可认为是对野生动物物种的一种区分，珍贵者保护，一般者利用。”那么，请君注意野生动物保护法第二条，我国的野生动物保护法中所称“野生动物”仅指珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。因此，本法全文规定，均指向宪法明文保护的珍贵动物，立法错位显而易见。

在此开宗明义、提纲挈领的原则性规定下，《野生动物保护法》大部分变为了“野生动物资源利用法”，其各条对“野生动物”和“野生动物资源”混同使用。这种立法错位为其后乱象的发生奠定了基础，最终的决定性事件则是以一部与宪法法律要求偏离乃至相悖的部门规章为标志的。

2.《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》相较《野生动物保护法》之立法越位

经营利用的核心环节是买卖，1988年出台的《野生动物保护法》对相关问题有两条规定：第十七条：“国家鼓励驯养繁殖野生动物。驯养繁殖国家重点保护野生动物的，应当持有许可证。许可证的管理办法由国务院野生动物行政主管部门制定。”第二十二条：“禁止出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用国家一级保护野生动物或者其产品的，必须经国务院野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准；需要出售、收购、利用国家二级保护野生动物或者其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府野生动物行政主管部门或者其授权的单位批准。驯养繁殖国家重点保护野生动物的单位和个人可以凭驯养繁殖许可证向政府指定的收购单位，按照规定出售国家重点保护野生动物或者其产品。工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品，应当进行监督管理。”上述两条中包含如下要求：（1）珍贵野生动物及其制品原则上不允许买卖，除非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况。（2）合法驯养繁殖的珍贵野生动物只得向政府制定的收购单位按照规定出售。

1991年《国家重点保护野生动物驯养繁殖许可证管理办法》作为野生动物驯养繁殖行政许可的重要依据，至今仍有效，而正是这一规章，让中国的野生动物保护彻底丧失可以坚守的底线，一系列的严重违法行为在这一规章的遮掩下貌似合法的运作着。其第二条第二款：“本办法所称野生动物，是指国家重点保护的陆生野生动物；所称驯养繁殖，是指在人为控制条件下，为保护、研究、科学实验、展览及其他经济目的而进行的野生动物驯养繁殖活动。 ”此条款直接将经济利益作为驯养繁殖活动的目的，并且使用了一个可以任意界定的“其他”作为定语，其含义就是将所有经济目的列入驯养繁殖的合法依据中。仅有驯养繁殖没有买卖是无法实现经济目的的，于是规章第十条规定：“取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人，需要出售、利用其驯养繁殖的国家一级保护野生动物及其产品的，必须经林业部或其授权的单位批准；需要出售、利用其驯养繁殖的国家二级保护野生动物及其产品的，必须经省、自治区、直辖市政府林业行政主管部门或其授权的单位批准。取得《驯养繁殖许可证》的单位和个人未经批准不得出售、 利用其驯养繁殖的野生动物及其产品。”依据此条，《野生动物及其制品经营许可证》作为出售驯养繁殖野生动物及其制品的合法依据出现了。而法律所要求的只得向指定单位而非公民个人出售的规定被选择性遗忘，似乎只要有了主管部门的一纸行政许可证书，便可以合法实施宪法、法律所明文禁止、严厉处罚的犯罪行为。这就好比当刑法禁止杀人时另一机关自设权力颁布“杀人许可证”一样可笑。但在过去将近三十年中，在我国从驯养繁殖到出售收购到加工经营最终走进食肆、药房、服装店、古玩城再到消费者个人，整个产业链由黑至白，买卖野生动物的勾当就是这样披着合法的外衣毫不隐晦的进行着。

重新梳理上述法律条款，回顾下黑色产业的洗白过程：宪法规定，珍贵动物非资源，要保护而非利用；野生动物保护法突破将其列为资源可利用，但对买卖设定了严格限制——非因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊原因不得买卖，经济目的的买卖是被禁止的。林业部以驯养繁殖规章为突破，绕行上位法限制，明确保护以经济利益为目的驯养繁殖行为和野生动物买卖行为，只要取得了《驯养繁殖许可证》和《经营利用许可证》，两证齐全，便合法上市。个人禁买规定形同虚设。于是，鳄鱼肉、熊胆药、豹骨酒从此走向千家万户。《野生动物保护法》在部门规章的严重越位下沦为了无用的马其诺防线。

二、中国野生动物及其制品贸易执法分析

近年来，全球野生动物及其制品非法贸易活动日益猖獗，严重破坏野生动植物资源和影响全球生态安全。作为负责任大国和《濒危野生动植物种国际贸易公约》成员国，中国政府始终致力于打击野生动物非法贸易领域的国际合作，切实承担了相关的国际义务，积极推进与相关国家和国际组织的合作，联合开展了打击野生动物非法贸易的国际行动，为共同遏制全球野生动物非法交易作出了重要贡献。执法部门经常进行各种培训和交流，提高执法能力，并且实施了一系列国内联合执法行动以及国际联合打击行动，进一步彰显了中国作为一个负责任的大国形象。 但是，我国执法依然存在一些问题：

第一，执法主体不明。公安、林业、农业等部门互相推诿。

第二，执法能力不强。打击野生动物及其制品贸易犯罪，需要专业的人员和先进的认定技术，我国在此方面仍有不足。

第三，执法监督不力。

三、中国野生动物及其制品贸易法治工作未来努力的方向

（一）加强国际合作，积极履行公约义务，树立良好的大国形象

应加强国家间的信息共享、跨国执法、能力建设、资金援助、技术支持等方面的合作，通过双边或多边的合作机制，积极打击野生动物及其制品贸易，杜绝将我国作为野生动物及其制品的中转国、来源国和消费国，以公约精神为指导，保证履约工作顺利进行。

（二）以修改《野生动物保护法》为契机，完善野生动物及其制品贸易的相关立法

当前，我国正处于修改《野生动物保护法》的关键时期，我国应以此为契机以遵守宪法要求为根本底线，改变或撤销违反上位法的规定和条款，让修改后的《野生动物保护法》回归宪法本义，切实成为野生动物的守护神。

（三）加强国内执法，完善执法监督机制，提高执法能力

（四）广泛开展保护宣传和公众教育，减少非法交易野生动物及其制品需求

野生动物及其制品市场非法需求驱动了非法贸易。只有减少市场非法需求，才强反盗猎和打击非法贸易的执法成效。在打击非法贸易的战役中，必须赢得国内和其他国家消费者的支持，向他们宣传野生动植物非法贸易对人类和野生动物的影响，并鼓励他们从更长远的视角，而非个人的期望或文化传统角度去考虑需求问题。提高公众意识和改变公众行为。努力提升公众对于野生动物非法贸易的意识和认知，以及非法贸易对物种、环境、安全、食品供给、经济和人类健康的负面影响。通过对消费方式的关注，寻求公众增加直接参与的机会。

【本文系2016年4月7日中英野生动物保护法制建设国际研讨会（伦敦）演讲稿。】