在技术与法律之间

北京大学法学院教授 陈兴良

在技术与法律之间

北京大学法学院教授 陈兴良

快播公司传播淫秽物品牟利案在2016年1月7日、8日开庭以后，经过长达8个月的纷扰和喧嚣之后，现在最终以有罪判决的方式宣判。其实，在9月9日再次开庭，各位被告人均表示认罪的时候，就已经预示了今天这一有罪判决的结果。

快播案的一审判决认定：快播公司及王欣等被告人明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频，但出于扩大经营、非法牟利目的，拒不履行监管和阻止义务，放任快播公司构建的网络服务系统被用于传播大量淫秽视频，具有明显的社会危害性和刑事违法性，对被告单位快播公司及各被告人应当依法追究刑事责任。在此，一审判决认定被告人的传播行为是不作为，主观上对淫秽视频的传播是间接故意，并具有非法牟利的目的。因此，快播公司及王欣等被告人的行为完全符合我国刑法第363条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。在以上定罪根据中，最值得关注的是对不作为的传播行为的认定，由此成为互联网服务提供者因为不履行安全管理义务而承担刑事责任的一个经典案例。

值得注意的是，在第一次开庭审理中，被告人及其辩护人提出了技术无罪的辩护理由，认为快播公司只是提供视频播放软件，是软件技术提供商。技术无罪，被告人不应对他人上传的淫秽视频承担刑事责任。这里的技术无罪，也称为技术中立，是1984年美国最高法院在环球电影制片公司诉索尼公司案中确立的一个法律原则。根据该原则，如果产品可能被广泛用于合法的、不受争议的用途，即能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其故意帮助他人侵权并构成帮助侵权。技术中立原则对于推动技术进步具有重要意义，它不仅在知识产权领域具有排除帮助侵权的民事责任的功能，而且在刑事领域同样具有排除共犯责任的功能。适用技术中立原则的一个前提条件是：制造商或者销售商只是单纯的技术设备提供者，并不能干预设备的实际使用。正如商家出售菜刀，不能排除有人利用菜刀杀人，但商家并不能因为预见到有人可能利用菜刀杀人而承担杀人共犯的刑事责任。关键问题在于，快播公司是否只是单纯提供视频播放器。如果只是提供视频播放器，快播公司不能控制他人利用播放器观看淫秽视频；那么，基于技术中立原则，快播公司确实不应当对这一后果承担责任。根据一审判决认定的本案事实，快播公司的经营模式决定了它并不是如同自己所宣称的那样，只是软件技术提供商。快播公司基于P2P原理开发了QVOD视频播放器(简称QVOD)。QVOD除了具备常规的视频播放功能之外，还可以针对广泛分布于互联网上的视频种子进行在线播放。当终端用户观看在线视频有卡顿现象，或者某些视频因点击量高而成为热门视频时，快播公司的缓存服务器便自动将视频文件下载存储起来，用户可以直接从快播公司的缓存服务器下载观看。因此，缓存服务器就成为视频资源站。为了确保在线片源的不断丰富，快播公司研制开发了便捷易用的建站发布视频工具软件QSI。通过使用QSI建立一个视频站点，可以上传视频资源，这些视频发布者被称为站长。 快播公司通过服务器对站长上传视频、用户观看视频、用户分享视频、采集用户观影特征并分析、调度选择和优化网络等进行处理。由此可见，快播公司在提供视频软件技术的同时，还利用该技术建立了一个视频发布、传播和分享的平台。正是通过这个平台聚集的流量，快播公司通过广告等方式得以牟利。在这种情况下，快播公司正如一审判决所认定的那样，已经成为一个网络服务系统的管理者。确切地说，快播公司具有网络视频软件提供者和网络视频内容管理者的双重角色。显然，网络视频内容管理者具有对网络安全的管理义务。在网络法上，根据控制可能性，分为以下三类主体：一是网络提供者，二是网络接入服务提供者，三是宿主服务提供者。其中，网络提供者和网络接入服务提供者不可能控制和封锁在互联网上传输的内容，一般来说，不应对网络内容承担责任。但宿主服务提供者通过服务器，不仅传输数据而且存储数据，因而具有对网络内容的管理义务。

对于网络服务提供者的网络安全管理义务在我国法律中都有明文规定，尤其是最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条明确规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布的，依照刑法第363条第1款的规定，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。虽然在此司法解释没有对行为方式进行具体规定，但从刑法理论上分析，这是一种不作为的行为方式。不作为的传播淫秽物品牟利罪的行为特点是网络信息提供者明知存在他人上传的淫秽信息，应当履行安全管理义务并且能够履行而拒不履行，因而构成传播淫秽物品牟利罪。由此可见，一审判决认定快播公司及王欣等人构成传播淫秽物品牟利罪，不仅具有事实根据，而且具有法律根据。

这里应当指出，即使是在《刑法修正案（九）》设立了拒不履行网络安全管理义务罪以后，发生明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布行为的，属于拒不履行网络安全管理义务罪和传播淫秽物品谋利罪的想象竞合。根据刑法第286条之第3款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

在互联网时代，网络技术日新月异，突飞猛进，随着带来对法律的挑战。法律不能成为网络技术发展的绊脚石，阻碍技术发展。但网络技术应当造福于人类，网络技术也不能成为犯罪的挡箭牌。在互联网环境下，一切现实空间中的犯罪都可能在网络空间发生。对此，刑法不能缺位。网络空间并不是法外之地，刑法的触须也应当伸向网络空间，这就是快播案的一审判决给我们带来的启示。