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王登山+律师

问：五星级酒店工程应招标而未招标，违约金条款是否有效？

2014年6月，发包人将某五星级大酒店的玻璃幕墙工程交承包人施工，双方签订《玻璃幕墙施工合同》，约定：合同价款一亿元，任何一方违约需承担合同总价款30%的违约责任。双方未在当地建委招投标办办理招投标手续。

施工过程中，因多种因素承包人停工，致工期发生延误。发包人诉至法院，要求承包人承担3000万的违约金。请问 ：五星级酒店工程应招标而未招标，违约金条款是否有效？

1.一审法院认定存在工期延误的事实，承包人应承担2000万违约金。

按期施工是承包人的责任和义务，在一审过程中，因承包人没有证据能够证明工期延误的原因是由发包人导致，没有证据证明停工是应发包人口头通知、而不是承包人单方擅自停工，故一审法院在查明存在擅自停工、工期延误事实的基础上，认定承包人应承担违约责任。同时，一审法院考虑到，施工合同中违约金条款30%的约定过高，故调低至20%，一审法院判令承包人按合同总价的20%承担2000万的违约金。

2.一审判决错误，五星级酒店工程存在应招标而未招标，施工合同属无效。

《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系到社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标；第七条规定，施工单项合同估算价在200万元以上的，必须进行招标。

本案中，涉案的五星级大酒店是对社会公众开放的、关系社会公共利益和公共安全的项目，同时，该合同价款总金额为一亿元。那么，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《建设工程项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条的规定，五星级酒店工程依法属于法律、行政法规规定的必须招标的项目。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标，建设工程施工合同认定无效。本案中，由于五星级大酒店工程未招标，故《玻璃幕墙施工合同》属无效合同。

3.施工合同无效，违约金条款亦属无效条款，承包人不承担违约责任。

二审法院认为，五星级大酒店工程应招标而未招标，导致《玻璃幕墙施工合同》无效。由于涉案施工合同被认定为无效，故双方在合同中关于违约责任的约定也应当属于无效条款，因此，发包人主张要求承包人承担30%违约金的诉讼请求，法院不予支持，承包人最终不承担违约责任。

本文中的法律观点均得到最高人民法院的认可，详见最高人民法院（2013）民一终字第12号民事判决书。