完善安全審查 取消超國民待遇 外商投資修法邁出第一步

黃聰

此次外企企業法等4部法修訂只是外商投資修法第一步。專家認為，修法第二步又將分為兩個層次：制定一部管理和促進外國投資的《外國投資法》；對外國投資企業的組織形式等的規定統一納入《企業法》。

近日，第十二屆全國人大常委會第二十二次會議上分組審議了外資企業法、中外合資經營企業法、中外合作經營企業法和台灣同胞投資保護法等4部法律。

有委員建議，加快清理並廢除不合時宜的舊法，制定出台適應經濟全球化需要和市場經濟規則的統一的外商投資法。

實際上，制定一部《外國投資法》代替「外資三法」（改革開放早期制定的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》）早已列入立法規劃，2015年初，商務部就已制定完成該法草案徵求意見稿。《外國投資法》被列入了全國人大常委會2016年立法工作計畫的預備專案。

為什麼需要外國投資法

首先，中國需要通過對外開放，倒逼國內改革。如互聯網正在倒逼傳統經濟轉型，迫使傳統的實體經濟向新型經濟模式轉型。外商投資曾經在中國經濟發展中發揮了巨大的推動作用，提升了中國技術、文化、產品、管理等方面的水準。然而，官方最近發佈的一些數據表明，美國投資者在華投資數量有所下降，香港投資者在大陸的投資糾紛增多。投資數額下降、投資糾紛增多只是現象，但如果按照這種趨勢發展，會對中國經濟產生不利影響。進一步吸引外商投資，不僅有助於國民經濟的發展，更有助於增強當下國內改革的動力。

其次，有關外商投資的法律法規比較散亂，亟待整理。在外商投資領域，除了三資企業法等法律以外，還有很多行政法規、部門規章和規範性文件，真是數以萬計。通過起草外國投資法，可以集中清理現有的法律、法規和規範性文件，最終實現法律的透明化，減少行政機關濫用權力，有助於減少暗箱操作。

制定外國投資法，還有助於增強投資信心。中國從上世紀七十年代末制定第一部吸引外國投資的法律，至今已經實施30多年，如果突然廢止這些法律，外國投資者會擔心中國改革開放的政策有變，可能極大地傷及投資者的信心。比較好的選擇是，總結教訓，吸收三資企業法的經驗，重新起草一部外國投資法，實現外商投資領域中法律秩序的延續和發展，堅定外國投資者的信心。

必須指出，在外商投資領域，存在一些重要但尚未被識別出來的問題。最重要的是如何對待離岸公司。來華投資的外國投資者中，有很多來自離岸法域。外商投資審批機關和民眾希望都「看透」離岸公司，但離岸法域像是一個帷幔，妨礙我們了解離岸公司的股東和實際控制人。無法看透會導致觀察者產生心理的不確定性，也往往意味著較強的風險性。

外商投資新法草案「還在研究」

全國人大常委會委員董中原建議，制定出台適應經濟全球化需要和市場經濟規則的統一的外商投資法。

董中原認為，這次修改僅限於將四種企業形態的設立、變更、中止中的審批事項改為備案管理，這有利於深化行政審批制度的改革、轉變政府職能、創新對外開放模式、減輕企業負擔。

常委會委員李盛霖提出，議案通過後，要盡快拿出適用於全國的外商投資負面清單，盡快拿出配套的外商投資企業設立及變更備案的管理辦法。又比如，各地的商務主管部門工作人員的服務水準、服務能力都要跟上，盡快適應新要求，要對工作人員組織專項培訓。

在8月30日的分組審議中，常委會委員們的討論已不限於此次專題修法，而是將眼光放到了第二步的《外國投資法》如何制定上。

常委會委員郎勝介紹，在2 0 1 3年全國人大常委會授權時，商務部和發改委都提出要對這幾部法律作出進一步的修改完善。尤其是外資三法是非常早的法律，情況發生了很大的變化，這幾部法律有必要作比較大的修改。

2015年1月，商務部將起草的《外國投資法（草案徵求意見稿）》（下稱「徵求意見稿」）公開向社會徵求意見。徵求意見稿對外國投資者的准入管理、國家安全審查、資訊報告、投資促進、投資保護、投訴協調處理、監督檢查等進行了規定。

但據商務部人士介紹，這部新法草案「至今還在研究」。其中一些關鍵規定仍存爭議或需要進一步完善。

比如外國投資企業通過簽署一系列協議獲得內資企業控制權（VIE架構）的問題，受到廣泛關注。徵求意見稿將協議控制明確規定為外國投資的一種形式，生效後，以協議控制方式進行投資的，將適用該法。

協議控制是國內企業為規避外商准入行業的法律限制並實現海外融資而「曲線救國」的模式。VIE企業是否可以繼續經營的關鍵，是國務院外國投資主管部門認定其是否受中國投資者實際控制。

《外國投資法草案說明》中稱，將在廣泛聽取社會公眾意見的基礎上，就問題作進一步研究，並提出處理建議。

國家安全審查如何完善

上述徵求意見稿中還規定了外商投資國家安全審查制度。其第49條規定，國務院建立外國投資國家安全審查部際聯席會議（以下簡稱聯席會議），承擔外國投資國家安全審查的職責。

常委會委員趙白鴿認為，聯席會議制度和國際做法有很大不同，她建議設立獨立的國家安全審查委員會。

「國家安全審查委員會有獨立的機構和人員編制，可設立在國務院之下，或者在牽頭的部門商務部或發改委內部，保證有專業的人員和力量，專門負責安全審查機制的日常運行。」趙白鴿說。

徵求意見稿還提到了外國投資的範圍，「但是範圍的表述十分廣泛，不僅包括了像併購、投融資，甚至還包括了像綠地投資、融資貸款等交易。」趙白鴿說。

她建議應該有單獨的條款來明確規定國家安全審查的對象和範圍，「因為範圍太寬泛了以後，對於有效的審查和安全的審查是不能保障的。」

趙白鴿還建議進一步明確聯席會議組成部門各自的責任機制。徵求意見稿對安全審查的時間段有很明確的規定，比如一般性審查30天，特別審查60天。「我們理解這個『特別審查』應該是更嚴格的，這裡都應該有非常詳盡的規定。」

需進一步取消超國民待遇

近日的分組審議中，常委會委員李飛認為，外國投資法所規定的應當是鼓勵外國投資的法律，主要規定准入條件、政策優惠等，而外資企業的組織形式、責任形式、企業登記、破產處理等，應和其他的國內企業相同對待。

中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為，按照投資者身份單獨立法的思路，容易催生超國民待遇。比如《外資企業和外國企業所得稅法》曾在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業實行分地區、有重點、多層次的稅收優惠辦法。

2007年3月16日《企業所得稅法》通過後，《外資企業和外國企業所得稅法》廢止，意味著企業所得稅法領域中外企業已經平等。

同樣廢除外企超國民待遇的還有合同法領域。1999年新《合同法》出台，原有的《涉外經濟合同法》、《經濟合同法》與《技術合同法》同時廢止，意味著中外法人、自然人與其他組織之間在合同領域也已平等。

但一名投資諮詢行業人士介紹，一些地方政府仍面向外商投資企業許以稅收返還等優惠政策。這促使一些中國投資者去開曼群島、維爾京群島或港澳台地區註冊外國公司或者港澳台公司，然後再回到大陸註冊外商投資公司。

劉俊海認為，在組織法和公司法領域也不應存在外資企業的超國民待遇。外資公司的設立、治理機構、股權保護、合併、分立、破產、解散、清算和財務、會計等事項都應與內資公司一體納入《公司法》的調整軌道。