浅论“恶意欠薪”犯罪化

程瀚霎

[摘要]《刑法修正案（八）》将“恶意欠薪罪”吸纳。反观该次刑法修正案审议的全过程，“恶意欠薪”这一行为是否应犯罪化一直颇有争议，虽然现在已然尘埃落定，但其中的争议点仍旧值得我们去思考：一种行为具有社会危害性是否必须入刑？如何判断罪与非罪的分界点？通过对刑法谦抑的研究，笔者认为，社会危害性并非是犯罪化的充要条件，刑法谦抑性是把握罪与非罪的“度”，因而“恶意欠薪”犯罪化应有条件。本文中，笔者从罪之谦抑和刑之谦抑的角度，结合自己理解的谦抑理念，对“恶意欠薪”犯罪化的条件做出了简要分析，并简单评价了《修正案（八）》的合理与不妥之处。

[关键词]恶意欠薪；刑法谦抑；犯罪化

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2016）13—0078-03

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.13.038 [本刊网址]http：∥www.hbxb.net

刑法谦抑性的理念下，某一行为划入犯罪的条件不仅仅是具有严重的社会危害性，而且还不能忽略刑法的不可替代性、经济性和宽容性，只有这样才能体现刑法追求的价值目标——公正、效益、谦抑。而刑法谦抑则既是刑法的价值目标，也是价值目标实现的“指导思想”，它是把握刑法与其他法律和道德的“度”。

一、“恶意欠薪”入刑标准分析

有人认为，“恶意欠薪罪”的增设完全是多此一举，因为“欠薪”的现象主要是因为民事行政法律的不完善、执法不严造成的，应着眼于如何完善非刑法制裁方法而不应增设“恶意欠薪罪”，这样用刑法来弥补民事、行政制裁的不足，立法有陷于“钱穆制度陷阱”之嫌，并且如果危害结果影响重大刑法已有诈骗罪、侵占罪等罪名可以解决，新增罪名只能造成刑法的臃肿，有违刑法的谦抑性。刑法应当谦抑，但谦抑并不意味刑法规定的犯罪越少越好，使刑法适应社会需要才是谦抑精神的要求。“恶意欠薪”造成的后果不可谓不恶劣，严重危害了社会的安全和稳定，因此“恶意欠薪”入罪应无争议，而何种行为是“恶意”欠薪才是应该去思考的问题。倘若将一般欠薪行为纳入犯罪圈，则刑法有越权之嫌，是违反刑法的不可替代性、或日紧缩性的要求的。因此笔者认为，应当严格界定“恶意”的范围，避免将属于一般欠薪范围的行为纳入刑法。由于刑法具有断片性，即补充性、不完整性，其不可能“十全十美”，如果刑法将不属于自己能力所及的行为硬强迫纳入自己规制的范围，那么就如同人们不切实际的理想一样，不能实现刑法本来的目的，反而使社会丧失了活力，造成“无犯罪、无风险”的状态。所以对于恶意欠薪行为，刑法必须严格限制其囊括的范围。虽然一般欠薪行为也危害到了劳动者的经济权益，但它并没有严重危及到个人的生命安全和社会秩序，应将一般的欠薪行为剔除刑法的视野，在劳动法和民法的领域内就得以解决，无需启动刑法。

刑法的宽容性要求刑法体现人文关怀。其中“期待可能性”理论就是宽容性的具体体现。期待可能性理论是指如果行为当时不可能期待行为人不法行为不为违法行为而为适法行为，则不应对其加以非难。根据行为表现的不同欠薪是否具有犯罪性也不同，我们可以划分出一般欠薪行为和恶意欠薪行为。一般欠薪行为是指由于单位或个人资金短缺，不得已而不支付劳动者工资或无法定理由支付不足薪酬数额较小的行为。这种行为的主观恶性较小，一般是由于不可避免的资金问题而造成欠薪，应当认为具有期待可能性。可以在根据民事法律，按合同违约来处理，也可按照侵权来处理。

从刑法的经济性来看，将“恶意”的范围限制的过宽，就使刑法越权行使了民法、行政法的职能，造成了司法资源的重复使用；如果将“恶意”范围限制的于狭窄，又同样使部分犯罪分子逍遥法外，那么该罪设置的目的就未达成。所以“恶意欠薪”如何界定，是刑法介入的关键问题。

二、“恶意欠薪罪”之犯罪构成的分析

《刑法修正案（八）》规定，恶意欠薪被定义为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。”这一法条排除了一般性的欠薪行为，但同时将恶意欠薪的行为客观行为表现局限在两种：第一是以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者报酬，经政府有关部门责令支付仍不支付的行为。另一种是有能力支付而拒不支付劳动者报酬，经有关部门责令支付仍不支付的行为。笔者认为，这种界定一定程度上狭窄。随着现时犯罪形式的多样化，“恶意”的表现亦会层出不穷，如此一来许多犯罪人会用其他手段逃脱付薪，最终还要通过启动“侵占罪”、“欺诈罪”等其他的罪名来处以刑罚，那么“恶意欠薪罪”的法条就失去了意义，成为一纸空文。这无疑增加了认定犯罪行为的难度和成本，也造成了罪名的闲置，刑法的效益性就无从实现。因而应参照“侵占罪”的规定，定义为以“非法占有为目的，无正当理由拒不支付、或者支付不足，数额较大的行为”。

修正案出台后，有学者对法条中“经政府有关部门责令支付仍不支付”的规定提出质疑，称多此一举，笔者认为亦同。现在欠薪问题严重原因之一就是执法不力，而既然已经将“恶意”的范围限缩，就更使犯罪人有理由逃脱犯罪的制裁，“恶意欠薪罪”就鲜有用武之地。犯罪人则会以各种方式进行法律规避。缺乏可操作性的“恶意欠薪罪”如何切实保护劳动者权益呢？与其规定由政府责令，不如改为“经劳动者催交”，这样比较符合“恶意”的认定。

三、“恶意欠薪”之刑罚规定的分析

我国对“恶意欠薪罪”的处罚措施是有期徒刑、拘役与罚金并科制。纵观我国刑法对经济性犯罪的刑罚配置，基本以自由刑和财产刑为中心，而自由刑的规定十分严厉。究其原因有：第一，因为我国公民占有的物质资料并不充裕，产生了将生命权和财产权作为同等重要的对待观念，导致了自由刑的滥用。第二，经济犯罪的日益严重，而由于其他法律法规并不完善，不能很好地控制犯罪，导致人们倾向于用重刑惩罚犯罪。然而，从长远来看，经济刑罚应当轻缓化。“市场经济本质上是一种自由经济，因此市场规范的形成最终应当来自市场主体间在市场活动过程中的合作互利，是主体反复博弈后形成的人们在日常生活中必须遵循的定式，而过分严厉的刑罚与市场经济的内在逻辑本身是矛盾的。”具体到“恶意欠薪罪”，表面上顺应民意，事实上如果把欠薪者收监，造成单位或个人的破产，一大批劳动者便丧失工作，那么即使他们领到工资，今后的生计也存有问题，这样对于他们而言是得不偿失的。在此情形下刑罚不仅没有为劳动者带来光明，而是使他们陷入另一个漩涡之中。同时也会使市场经济受到冲击，刑法的产生如此巨大的副作用，其效益必然下降。这样是有悖于刑法的谦抑性的。

另一方面，“恶意欠薪”应属于故意犯罪，并且应是有预谋、有计划的犯罪，而不是激情犯罪。因而这种犯罪的行为人在实施犯罪时应是很冷静、清醒的，根据上面分析可以知道，即使是终身监禁也许都不能制止他，由于“恶意欠薪”加重的法定刑仅为七年，虽然其刑满后受到信誉的影响，但由于不可能每个人都能了解到用人者，尤其是个人的信誉背景，故而不能排除其再犯可能性，而根据罪刑相当的原则，亦不能提高法定刑，这样“恶意欠薪”的处罚并不能产生预期的威慑作用。从这一点而言，处以财产刑也许是更好的做法。

总而言之，“恶意欠薪”是侵犯财产权的行为，根据刑罚谦抑的理念，应当主要以财产刑来惩罚该种犯罪行为，而对于自由刑，或许能起到惩罚犯罪的作用，但无益于被害人，其所希望获得的财产权益仍旧不能实现。菲利认为，对于任何一个犯罪，都应当根据实际情况确定犯罪人是否可以回归社会，再确定是将其监禁或是强制严格赔偿损失。因此，凡是不需要限制自由的都无需采用自由刑，以避免不必要的损害。对“恶意欠薪”行为人的刑事制裁，最好的方法或许是加大罚金的处罚力度，规定罚金的计算方法。

四、对“恶意欠薪罪”处罚方法的一点建议

在西方，对大量的经济犯罪，广泛使用的是“禁止从事特定的职业活动”等资格刑。虽然看似不如有期徒刑、拘役具有威慑性，但是其取得了良好的效果。在该处罚之下，犯罪人虽然有着人身自由，但其被禁止特定资格，其欲再犯罪便缺乏资格，从而降低行为人的再犯可能性。笔者认为，在将来可以将资格刑加入“恶意欠薪罪”的刑罚，第一可以使刑罚轻缓化，不剥夺和限制人身自由，减少监狱不必要的使用成本，以较少的投资成本获得较大的刑法收益。第二也可使“恶意欠薪”之刑与其侵害的法益具有相当性。这样不仅实现了惩罚“恶意欠薪”行为之目的，也符合谦抑性之罪与刑具有“相当性”，才可最大限度地体现刑法追求的目标——惩罚和预防犯罪。

结语

与国外相比，我国刑法对谦抑性在实际立法过程中并未给予充分的关注。谦抑性是指刑法的断片性、宽容性、经济性，它是法律体系中最后的保障法，也是刑事立法中必须贯彻的原则之一，有学者甚至称其为“精神”。“恶意欠薪”入刑虽然体现民意，但其法条的规定是否有悖于刑法谦抑性实则有待商榷。从罪之谦抑来看，刑法规定的犯罪构成过于狭窄，给犯罪人留下空间；从刑之谦抑的角度，刑法注重自由刑与其所侵害的法益的性质亦不具有相当性。这是刑法谦抑理念的缺失，也是我国的社会环境所影响。笔者依据谦抑理论对恶意欠薪的入罪标准与刑罚标准抒发了自己的浅见。对“恶意欠薪”入刑后的完善，仍需要一段漫长的时间去探索。

（责任编辑：封丽萍）