房地产调控新政法律风险与规避

文/宋安成

房地产调控新政法律风险与规避

文/宋安成

2016年 “十一”前后，北京、上海、广州、深圳、苏州、合肥等20多个城市先后出台楼市调控政策。业内人士指出，本轮出台的楼市新政主要是针对近期房价上涨过快的城市，抑制房价过快、过度上涨是最直接的目的。从实际效果看，本轮调控也直接影响到房地产企业的营销，导致房地产营销法律纠纷增多，进而带来更多其他的法律风险。

一、限购和限贷政策可能会导致预售合同无法履行或难以履行的法律风险

以北京市9月30日出台的《通知》为例：购买首套普通自住房的首付款比例不低于35%，购买首套非普通自住房的首付款比例不低于40%（自住型商品住房、两限房等政策性住房除外）。对拥有1套住房的居民家庭，为改善居住条件再次申请商业性个人住房贷款购买普通自住房的，无论有无贷款记录，首付款比例均不低于50%，购买非普通自住房的，首付款比例不低于70%。各地限购、限贷的政策，基本都有相关的规定，只是严厉程度不同，这些新的政策可能会导致两类纠纷。

一是限购政策的要求，在一些重新启动限购的城市或者刚开始限购的城市，直接导致一些购房人丧失了购房资格，原来签署了订单协议，或者签署了预售合同但没有网上签约的，将无法履行订单协议或者预售合同，从目前司法实践看，这些没有“房票”的购房人客观上已经无法履行合同了，住房限购政策虽不属于《合同法》规定的不可抗力，在合同签订后由于住房限购政策的实施致使购房人无法办理过户手续的，属于因不可归责于双方当事人的原因导致买受人合同目的无法实现，当事人若要求解除合同，一般法院会予以支持，这实际上也符合《合同法》相关司法解释的“情势变迁”原则。对出卖人开发商来说，应当退还购房人购房款或者定金，但是不适用违约责任和定金罚则。

二是限贷政策的出台，导致一些购房人不得不支付更多的购房首付，其在支付首付款成数增加的情况下，不得不向开发商提出解除购房合同。对于这种情况，司法实践中有两种观点：一种观点认为既然是政策调整导致首付增加，系第三方原因致使合同难以履行，那么购房人应当有权依法解除预售合同。另外一种观点则完全相反，认为从各地的限贷政策看，一般是限制第二套房或多套房贷款，第一套房贷款有些地方亦有限制，但调整比例不大，比如武汉从20%首付调整至25%。在这种情况下，大多数二套房或多套房购房人是有履约能力的，比如可以出售第一套房来支付第二套房的贷款。所以在这种情况下，虽有第三方原因导致的“情势变迁”，但是不足以使购房人解除合同，这种情况下，购房人无权解除预售合同。笔者比较倾向于第二种观点，上海的司法实践也基本按照第二种观点进行处理，实际上这也符合民法保护交易的原则。

二、限购和限贷政策可能会导致开发企业“以价换量”，导致不同程度的退房纠纷

由于调控新政的出台，原来一些购房群体丧失了“房票”，房地产企业不得不争取更多有“房票”的潜在购房人，为了完成营销指标，不得不以降价或变相降价的方式进行房屋销售，直接导致一些早期以较高价格购房的购房人找各种理由要求退房。对购房人退房问题，房地产开发企业首先应注意法律、法规的规定，特别是最高人民法院的司法解释。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，买方可以解除购房合同的情形主要有：买卖合同的出卖人未告知买受人又将该房屋抵押或出卖给他人的，隐瞒未取得预售许可证的事实的，房屋主体结构质量不合格的，房屋质量问题严重影响正常居住使用的，面积误差比绝对值超出3%的，迟延交房经催告后三个月内仍未履行的，出卖人的原因导致期限届满后超过一年仍无法办证的，因卖方原因或不可归责事由未能订立贷款合同导致买卖合同不能继续履行的。所以，业主以开发商价格调整要求退房的理由一般是不会得到法院支持的。至于购房人以合同约定的条件退房，则几乎没有可操作性，因为大多数开发企业的预售合同会将购房人退房的条件约定得比较“苛刻”。

针对上述规定和合同可能约定的退房情况，房地产开发企业应做好以下几方面的工作，以减少退房特别是大面积退房情况的出现：一是要对有可能出现退房情况的楼盘及时作出有效反应。对待业主退房，房地产开发企业可能经验不足，往往不能及时作出正确反应，在某种程度上增加了最终退房的几率。一些有经验的房地产开发企业会通过与业主协商，进行装修补偿，减免物业费，提高小区配套设施投入，处理好与媒体的关系等，从而化解退房纠纷。二是提高小业主退房的成本和门槛。房地产开发企业可在合同补充条款中采取提高单方解除合同违约金比例、提高退房附加条件门槛两种手段。例如，万科在上海金色雅筑的合同中提出：“乙方无论以何种原因单方解除合同，若乙方已对该房屋设定抵押或者设置、存在其他任何权力限制的，则乙方行使单方解除权的书面通知中应附该房屋已经办理注销抵押或者已消除权力限制的相关证明文件，否则，乙方无权解除本合同。”值得注意的是，各地售房合同示范文本中的退房情况，大部分条款是可以进行修改的，如果开发商附加更为严格的退房条件，是可以减少退房事件发生的。

三、营销的冬天可能会影响企业资金链，导致延期支付工程款的法律纠纷

此次调控政策出台后，2016年初到“金九”的“抢房”现象短期内不会出现，一手房销售不再火爆，一些楼盘出现滞销的情况并不稀奇，这些都使得房地产开发企业的资金回笼出现了问题。除了不能正常支付银行贷款外，房地产开发企业也会面临无法支付工程款的情况。另外，就房地产企业拿地来说，政府土地出让金支付比例提高和对自有资金的要求提高，银行的贷款收紧，致使房地产开发企业的资金链紧张，也会直接导致不能正常支付工程款的情况。虽然施工单位都有一定的贷、垫资能力，但房地产开发企业如果长期不能支付工程款，在建筑工人工资、材料款的压力之下，施工单位最终是无法承受的。

对于这种情况，房地产企业一般有三种方式处理：一是在签订施工总承包合同时将支付工程款的时间节点把握在自己手中，将工程款的支付节点与预售节点挂钩，并在施工过程中根据市场情况控制工程进度，以减少支付工程款的压力；二是将部分房产抵作工程款，以低于市场价的价格将部分房产转让给施工单位，少则三套五套，多则几幢房子，这种情况在以往国家调控房地产时多有出现；三是由施工单位购房，通过按揭来获取银行贷款，基本的作法是与施工单位（或其指定人）签订房地产预售或出售合同，在房地产交易中心备案，先以施工单位的名义（或其指定人）进行贷款，待市场情况转好时，再撤销预售或销售合同，同时撤销银行贷款，有时房地产开发企业也会自己找一些亲威、朋友来做假按揭贷款。另外还有一种做法，就是房地产开发企业一开始就与施工单位以合作建房方式进行合作，项目建设由施工单位全程垫资，项目建成后，直接将项目中的部分房产划归施工单位，双方风险共担。

四、调控政策可能会引发新一轮房地产企业或项目的并购

本次房地产市场的调控政策出台，在短期内造成房价滞涨和交易量萎缩是毫无疑问的，房地产开发企业面临的第一个问题，就是不能正常归还银行贷款，进而导致企业经营困难。在这种情况下，资金实力差、抗风险能力差的的房地产企业，不得不将自己未开发或未开发完成的项目进行出售，或者寻求与其他房地产企业的合作以度过政策寒冬。中国指数研究院近日发布的三季度房地产企业研究报告显示，今年1-9月，房企销售业绩大幅提升。今年以来房企之间并购趋势正在增加，其中股权收购成为恒大、融创等品牌房企热衷的投资渠道。2016年以来，大型房企纷纷通过兼并收购的方式扩大市场份额。而热点城市政策调控的落地执行不仅加速量价调整的来临，还在交易资金监管方面予以更严格的规定，房企对资金的自主权大大减弱，这将对中小房企资金链产生巨大的冲击。预计本轮政策调控带来的市场下行周期将淘汰一批运营风险突出的中小房企。

对于一些资金充足且看好后市的房地产企业来说，新的调控政策无疑是扩大自己企业规模、在行业中取得一席之地的好时机，在对一些热点城市项目进行恰当的财务评估和法律评估之后，一定会适时出手，通过收购、兼并、合作开发等模式扩大自身实力。有些风险管控能力差、规模较小的房地产企业，面临被挤出房地产市场的风险，因此应当充分认知自身处境，在充分保证自己利益的情况下，通过项目出售或合作开发模式谋求自己利益的最大化。

五、调控政策会加大政府对房地产营销的管制力度，捂盘惜售、虚高房价将招致政府主管部门约谈或处罚

以广州、深圳的楼市新政看，取得预售许可或作现房销售的房地产开发项目，要在10天内一次性公开全部房源并进行销售，继续严格执行商品房销售明码标价、一房一价规定，严格按照备案价格对外销售。各地也大多有类似的规定要求。合肥、福州、成都、苏州等城市均有对开发企业调查房屋价格的限制性规定，比如福州明确规定本批次备案价格原则上不得超过上次备案价格的10%。这些新规不允许开发商捂盘惜售，并禁止开发商不按照备案价格进行销售，其目的就是加大市场供应，减少恐慌性购房行为。

新的调控政策下，政府主管部门势必加大对捂盘惜售、虚高价格等不规范营销行为的管制。从网上的一些报道看，长沙、合肥、广州均有地方房地产行政主管部门约谈、警示相关房企违法预售、哄抬房价行为的举措，反映了监管层对近期房地产市场动态的高度关注和警惕。客观讲，大多数房地产企业或多或少存在营销上的不规范行为，比如未取得预售许可证就变相收取房款、广告违法等。在新一轮调控政策下，开发商应当重新审视销售手段、推盘措施，及早整改企业违规行为，以减少被政府主管部门处罚的风险。开发商常见的捂盘惜售、囤积房源、发布虚假消息、借机恶意炒作、哄抬房价、随意提价以及无证售房、合同欺诈、公开售楼信息不规范、发布不规范房地产广告等行为，都可能面临政府主管部门的处罚。相关部门可能将先行告诫，进行警示约谈，经告诫、约谈仍不改正的，将依法从严从重处罚。对于涉嫌存在虚假打折、虚假优惠等价格欺诈行为的，相关部门可能会进行警示性约谈，降低信用等级，暂停网签，并视违法情节严重程度给予行政处罚。

新的房地产市场调控除了可能引发上述五类法律风险外，房地产企业也可能会遇到一些其他问题，比如延期交房、延期支付土地出让金、无法申请银行贷款、项目不能正常审批等。对于这些问题，房地产企业应采取积极协商和沟通的态度，在保持资金链畅通的基础上，可以先行做好有关法律风险规避预案，适时化解各类法律风险，努力推进新一轮的发展。相信在中国城镇化尚未完成的情况下，房地产业应当有广阔的市场发展空间。

（作者单位：北京盈科［上海］律师事务所）