临时保护：欧洲难民危机中的适用与前景

武文扬

临时保护：欧洲难民危机中的适用与前景

武文扬

为应对大规模难民涌入而产生的临时保护，曾以其特有的灵活性与实用性得到欧洲各国的青睐。然而实践中，临时保护显现出了偏离甚至违反国际难民法与国际人权法的问题。为了进一步完善与统一临时保护，欧盟于2001年通过了《临时保护指令》。此指令虽然弥补了临时保护的大部分缺陷，却也增加了其启动与运行的难度与成本，致使临时保护体系建立后一直遭到搁置。2015年欧洲爆发难民危机，临时保护再次陷入热议。然而开启临时保护体系意味着欧盟各国要为更多未经甄别的人群提供保护，并承担以此带来的财政压力和安全隐患。因此，《临时保护指令》虽然能在一定程度上填补现有国际难民法体系的空白，但若不做适当修改，其在未来被启动并发挥作用的几率依然渺茫。

临时保护；欧洲难民危机；国际难民保护

临时保护作为一种应对大规模人员涌入的措施，在前南斯拉夫难民危机中得到欧洲各国的推崇，并在科索沃难民危机中再次得到应用。2001年欧盟通过《临时保护指令》，建立了区域性的临时保护体系。2015年欧洲迎来二战以来最为严峻的难民潮，然而《临时保护指令》却在最该发挥作用的时候被欧盟各国忽略，并未得到启动。可见此指令虽有独特的价值，也有难以克服的弊端。欧洲的临时保护究竟只能局限于以往的实践，还是能在当前和未来的难民危机中继续发挥作用，值得进一步讨论。

一、临时保护的定义与产生背景

“临时保护”（temporary protection）这个表述出现在90年代，至今还没有统一的定义。当代国际法所理解的“临时保护”主要是建立在欧洲在此方面的成果之上，概括来说是指，为大规模因武装冲突、暴力、系统性或普遍性违反人权而逃离的寻求庇护者，提供的一种例外的、紧急的、有时间限制的保护。①Goodwin-Gill GS,McAdam J,The Refugee in International Law,Oxford,UK：Oxford Univer⁃sity Press,3rd Edition,2007,p340.联合国方面也曾对“临时保护”进行过描述。1994年，联合国难民署将临时保护形容为“在大规模人员流出时，为需要国际保护的群体提供避难的一种手段，且无需，或起码在初期无需，经过个体的难民甄别。”②UNHCR,Note on International Protection,UN Doc A/AC.96/830,1994.2001年，联合国难民署调整了措辞，将临时保护定义为“在大规模人员涌入的情形下，为满足紧急保护需要的一种实用性策略”，并表示临时保护可以减轻接收国难民甄别的负担，保证寻求庇护者获得符合人权标准的最基本待遇。③UNHCR,Global Consultations on International Protection,UN Doc EC/GC/01/4,2001.2014年，联合国难民署的《对临时保护安排的指导》将临时保护形容为“应对大规模寻求庇护者的紧急措施，此措施将防止寻求庇护者被推回并提供最基本的保护”。④UNHCR,Guidelines on Temporary Protection or Stay Arrangements,February,2014,http：// www.refworld.org/docid/52fba2404.html.（访问时间：2016年11月5日）虽然临时保护并不是一个新的概念，但其具体的内容，边界和法律基础，仍有待明确。⑤UNHCR,“Roundtable on Temporary Protection：19-20 July 2012.International Institute of Humanitarian Law,San Remo,Italy：Summary Conclusions on Temporary Protection”,July,2012, http：//www.refworld.org/docid/506d908a2.html.（访问时间：2016年11月5日）

需说明的是，本文所讨论的“临时保护”是为了应对大规模人员涌入（mass influx）而设计的，以欧盟《临时保护指令》为中心的体系，与美国、澳大利亚等国家所设置的临时保护身份在目的和内容上都有所不同，应加以区分。⑥Alice Edwards,Temporary Protection,Derogation and the 1951 Refugee Convention,Melbourne Journal of International Law,Vol.13,2012,p602；Mary Crock,Kate Bones,Australian Exceptionalism：Temporary Protection and the Rights of Refugees,Melbourne Journal of International Law,Vol.16, 2015,p8.此外，“临时保护”还时常与“临时避难”（temporary refuge）这个概念被交替使用。“临时避难”是“临时保护”的前身，曾在七八十年代盛行。独立战争后内战不断的非洲各国，和因武装冲突而造成大量平民逃亡的东南亚各国，都是临时避难的主要产生地与形成地。有学者认为临时避难在当时已发展为国际习惯法，各国有义务接受且不能强制推回因国内武装冲突而受到生命威胁的难民。⑦Deborah Perluss,Joan F.Hartman,Temporary Refuge：Emergence of a Customary Norm,Human Rights and Refugee LawⅡ,Cheltenham,UK：Edward Elgar Publishing Limited,2013,p15-90.经过不断的发展与变化，如今欧洲的“临时保护”模式已与当年非洲和亚洲的“临时避难”有所不同，从其表述的变化也能看出“临时保护”现在不只关注寻求庇护者的接收，还要确保他们最基本的权利得到保护。

“临时保护”的产生背景为九十年代初的前南斯拉夫难民危机。联合国难民署在1992年的《对前南斯拉夫境内人道主义危机的综合应对》中呼吁临时保护的适用，并提到了其应包含的几点要素，包括接收入境、尊重不推回原则、基本的人权保护。⑧UNHCR,HCR/IMFY/1992/2,A Comprehensive Response to the Humanitarian Crisis in the for⁃mer Yugoslavia,24 July,1992,？http：//www.refworld.org/docid/438ec8aa2.html.（访问时间：2016年11月5日）临时保护的提议不仅弥补了1951年《关于难民地位的公约》（简称难民公约）的局限性，使更广泛的人群被纳入保护范围，同时也迎合了当时各国在处理难民问题上的侥幸心理。随着庇护申请的逐年骤增和偷渡的日益猖獗，进入九十年代的欧洲各国对难民不再如以往般宽容和慷慨。一方面，难民公约下的甄别和保护需要不菲的财政支出，另一方面，身份不明的外来者分享当地的社会福利和工作机会，引起各国民众的不满。在这样的背景下，传统的庇护国家纷纷采用调整难民甄别程序和将庇护申请者导流到其他国家的方式来减少庇护申请的数量。⑨Joan Fitzpatrick,Flight From Asylum：Trends Toward Temporary“Refugee”and Local Responses to Forced Migrations,Virginia Journal of International Law,Vol.35,Fall 1994,p30.这种对难民的排斥和对其保护的削减不仅在欧洲，也在世界其他地区蔓延，以难民公约为中心的传统国际难民法似乎已无法保持难民与接受国之间的利益平衡。而临时保护的出现，以一种更灵活的保护模式，在难民和接收国之间构建了一种妥协。对于寻求庇护者来说，虽然临时保护提供的权利有限，但其比难民公约的门槛低，处理速度快。对于接收国来说，虽然临时保护意味着为更多人打开大门，但其比难民公约的标准低，还可以促使受保护者尽早回国。此外，在欧盟通过《临时保护指令》之前，临时保护的不确定性与随意性使其看上去不像是法律责任，而更像是一种出于自愿的，偏政治性与人道主义救助性质的保护，这也是临时保护受到各国青睐的原因之一。⑩Joan Fitzpatrick,Temporary Protection of Refugee：Elements of a Formalized Regime,Ameri⁃can Journal of International Law,Vol.94,April 2000,p287.

二、《临时保护指令》制定前的实践及问题

在2001年欧盟对临时保护进行立法前，欧洲各国对临时保护的适用千差万别。这些实践虽然在一定程度上化解了危机，却也对难民的人权保护造成威胁甚至侵害。这使临时保护是否能在国际难民法体系中发挥积极的作用，成为疑问。

（一） 前南斯拉夫危机下的临时保护

九十年代初前南斯拉夫开始解体，战乱不断，出现了种族灭绝等众多严重违反国际人道法的罪行。其中1992年爆发的大规模波黑战争不仅使欧洲局部陷入动荡的局势，也给欧洲各国带来了相当严峻的难民危机。据统计在1993年，前南斯拉夫的难民人数就达到了130万，还不包括在其原境内流离失所的人，最严重时“波斯尼亚战前人口的一半都是非死既逃的状态”。⑪US Committee for Refugee,World Refugee Survey,Washington DC：Immigration and Refugee Services of America,1994,p130.在这种严峻的情形下，“临时保护”的概念被引进，意在为需要救助的人员提供紧急有效的保护，同时提醒他们保护是“临时”的，应在战争结束后尽快返回来源国。

当时欧洲各国还没有统一的临时保护标准。在提供保护时，有的国家依照已有的法律，有的则针对性地制定了新的法律，总之是按照各自的国内法给予标准不一的临时保护。在哪个群体应获得临时保护这个问题上，一些欧洲国家认为只要是前南斯拉夫的公民就可以满足条件，而另外一些国家则认为只有那些来自特定区域，如冲突地区的公民才能获得保护，还有些国家的保护措施只为伤病、老者、和战俘等群体提供。⑫Morten Kjaerum,Temporary Protection in Europe in the 1990s,International Journal of Refu⁃gee Law,Vol.6,1994,p449.至于临时保护与常规的庇护申请程序是什么关系，有些国家认为只有放弃或撤回庇护申请才能享受临时保护，有些国家则会在受保护人选择临时保护后暂停庇护的相关程序，还有些国家在临时保护结束时自动为受保护人开启庇护程序。在工作权、受教育权、与家人团聚权、获取社会补贴等权利问题上，欧洲各国也存在巨大差异。如在瑞士、西班牙和匈牙利，受临时保护者有完全的工作权，而在丹麦和法国等国，这些群体无工作权，或其通向劳动力市场的渠道受到很大程度的限制。⑬Morten Kjaerum,Temporary Protection in Europe in the 1990s,International Journal of Refu⁃gee Law,Vol.6,1994,p453.

（二）实践中显露的问题

第一，临时保护的权利问题。提供临时保护的国家通常只提供非常有限的权利保护，虽然有时这是紧急情况下的权宜之计，但这些权利可能既无法满足国际人权法的一般标准，也与《关于难民地位的公约》有所差距。如在前南斯拉夫危机中，一些国家并没有给予被保护人与家人团聚的权利，西班牙规定只有在非政府组织或有关人员资助的情况下受临时保护者才有可能与家人团聚，而德国和丹麦等国也不承认受临时保护者与家人团聚的权利。然而根据《世界人权宣言》第16条，“家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护”，《公民权利和政治权利国际公约》第17条以及《欧洲人权公约》第8条都对家庭相关的权利作出了规定。根据欧洲人权法院的判例，如果申请者无法在其他国家，包括其来源国，与家人团聚，那么对家人团聚权利的否认就构成对《欧洲人权公约》第8条的违反。⑭同上注,第452页。可见，欧洲各国在提供临时保护时可能忽略了其在国际和区域人权法体系下的义务。

临时保护在权利方面的欠缺还会侵害符合难民公约的群体。受临时保护者中很可能存在符合《关于难民地位的公约》的难民，这些符合狭义难民定义的人群，本应享受公约下的所有权利，却因未经甄别而被划入临时保护的范围。根据《关于难民地位的公约》，难民权利的多少取决于难民与庇护国关系的紧密程度。紧密程度可以大致分为以下几个等级：（1）在一国的管辖权内，（2）在领土内，（3）合法在领土内居留，和（4）经常居留。其中“合法在领土内”（lawfully present）的难民是指被庇护国允许停留的难民，持有国内法要求的签证或者居留证，无论停留时间长短、允许停留方式、停留场所、签证或者居留证的种类。⑮刘国福：《国际难民法》,世界知识出版社2014年版,第350页.理论上，当一国决定对难民放弃甄别，或者因临时保护而选择暂停难民的甄别程序，这些难民仍属于“合法在领土内”的范畴，他们应享有不被驱逐的实体与程序保护、与家庭团聚、受基本教育、境内迁徙自由和自由职业等权利。⑯James C.Hathaway,The Rights of Refugees under International Law,Cambridge,UK：Cam⁃bridge University Press,2005,p657.然而在大规模涌入的难民潮中，这些完全符合难民公约门槛的难民，却会因为被贴上“临时保护”的标签，而只能享受临时保护下有限的难民权利。

有学者就认为，在前南斯拉夫危机中，受保护者当中的很多人如果走正常的庇护申请程序，是可以满足公约下的难民定义的，因为他们大多是因宗教或国籍原因而逃亡的。⑰Morten Kjaerum,Temporary Protection in Europe in the 1990s,International Journal of Refu⁃gee Law,Vol.6,1994,p450.然而这些人一旦被归入“临时保护”，不仅权利会受到诸多限制，而且很难再申请到真正的难民地位。如在德国，受保护者虽然可以在享受临时保护的同时提交庇护申请，争取得到“难民”的认证与待遇，但此机率非常渺茫。且1993年中旬德国就暂停了对波黑难民庇护申请的决定，导致1994年仍有将近2.5万人的申请还在待定，不过就算是在1993年之前，德国对波黑难民申请的批准率也只有1.9%。⑱Humanitarian Issues Working Group,Survey on the Implementation of Temporary Protection,8 March,1995,http：//www.refworld.org/docid/3ae6b3300.html.（访问日期：2016年7月1日）相比之下，英国给予临时保护者的权利与难民公约最贴近，不过那是因为英国只接收了7000人，而德国接收了35万人。⑲Matthew J.Gibney,Between Control and Humanitarianism：Temporary Protection in Contem⁃porary Europe,Georgetown Immigration Law Journal,Vol.14,Spring 2000,p698.

第二，临时保护的期限问题。说到保护期限，其实没有一种难民保护是永久性的，《关于难民地位的公约》第1条就规定了六种难民身份终止的情形，包括“该人由于被认为是难民所依据的情形不复存在而不能继续拒绝受其本国的保护”等。因此，临时保护具有时间限制是合法合理的，但至于期限的长短，和在什么情况下结束，这些问题一直备受争议。1996年在波黑局势尚未稳定之时，德国就坚持表明不会延长临时保护期限，受保护者会在原定时间遣返。此做法立即受到争议与批评。有学者就指出，停战协定虽已签订但波黑并不安全，时有民房被火力摧毁等事件发生，在这种状况下就将难民遣返无疑是违反了不被推回原则。⑳James C.Hathaway,R.Alexander Neve,Making International Refugee Law Relevant Again：A Proposal for Collectivized and Solution-Oriented Protection,Harvard Human Rights Journal,Vol.10, Spring 1997,p123.不被推回权（refoulement）指任何寻求庇护的人不应被推回其生命或自由受到威胁的领土边界，且无论大规模涌入人员的数量或突发性如何削弱一国的资源、经济甚至政治状况。㉑Goodwin-Gill GS,McAdam J,The Refugee in International Law,Oxford,UK：Oxford Univer⁃sity Press,3rd Edition,2007,p335.如果保护结束的过于草率，那么很可能使受保护人遭受不同程度的二次伤害，甚至会重新点燃战火。

联合国难民署曾表示，临时保护的结束需符合以下任一种条件：（1）经客观评估，造成逃亡的情形已结束，返回合理且可以保证安全与尊严；（2）被保护个人的身份已转换，如获得难民地位；（3）保护的责任已转移到另一国，如在人道主义撤离或重新安置的情况下；（4）已找到永久解决方案。㉒UNHCR,“Roundtable on Temporary Protection：19-20 July 2012.International Institute of Humanitarian Law,San Remo,Italy：Summary Conclusions on Temporary Protection”,July,2012, http：//www.refworld.org/docid/506d908a2.html.（访问时间：2016年11月5日）在具体实践中，联合国难民署会列出更具体的保护终止条件，如针对前南斯拉夫危机制定的遣返计划协定就要求“人权保护机制的建立和运转”，还建议在欧洲安全与合作组织认定局势可满足选举要求以前不要停止临时保护。㉓Jean-Francois Durieux,Temporary Protection：Hovering at the Edges of Refugee Law,Nether⁃lands Yearbook of International Law,Vol.45,December 2014,p238.根据联合国难民署和其他国际或区域组织提供的信息和建议，接受国有义务去观察与评估来源国的人权状况，确保来源国已不会对返回者构成迫害或严重暴力的威胁。㉔Joan Fitzpatrick,The End of Protection：Legal Standards For Cessation of Refugee Status and Withdraw of Temporary Protection,Georgetown Immigration Law Journal,Vol.13,1999,p380.然而如果临时保护的结束需要多方介入和长期观察，那么保护期限也许会不确定地延长。这不仅会给接收国带来压力，对受保护者来说也并非乐事。受保护者常常会被限制在难民营或其他一些被划分的区域，得到最低标准的补给，而战争的创伤，无法与家人团聚的痛苦，无法自力更生，缺少甚至被禁止与外界的接触，则使他们在身体和精神上饱受困扰。㉕Maciej Domanski,Insights from Refugee Experience：A Background Paper on Temporary Pro⁃tection,from James C.Hathaway,ed.,Reconceiving International Refugee Law,UK：Martinus Nijhoff Publishers,1997,P22-31.

第三，临时保护后的返回问题。理想状态下，受保护人在临时保护身份即将结束，难民地位申请遭到拒绝或无法继续停留的情况下，可以选择自愿返回，这是一种庇护国和联合国难民署都鼓励的永久解决难民问题的方案。㉖刘国福：《国际难民法》,世界知识出版社2014年版,第358页.但现实中受保护者可能因为种种因素而不愿再返回来源国，这时接收国就会采取不同措施。在前南斯拉夫危机中，德国就在1997年和1998年分别遣返了1000人和2021人，欧洲其他国家则在1998年强制遣返了共305人㉗Matthew J.Gibney,Between Control and Humanitarianism：Temporary Protection in Contem⁃porary Europe,Georgetown Immigration Law Journal,Vol.14,Spring 2000,p702.奥地利、丹麦、意大利和希腊，还曾用减少社会权利和经济待遇等方式来督促难民回国，这些负激励措施难免会触碰人权的红线。总体来说，接收人员越多的国家越会倾向于制定专门临时的遣返计划，而接收人员较少的国家则通常会用现有体制寻找解决方案，即使遣返也不太严格。㉘Khalid Koser,Martha Walsh and Richard Black,Temporary Protection and the Assited Return of Refugees from the European Union,International Journal of Refugee Law,Vol.10（3）,1998,p456.有学者指出，其实不必过于担心受保护者的返回问题，因为大部分难民还是愿意回到来源国，甚至在和平协议达成以前就冒险回去，这恰恰提高了临时保护这个概念的生命力。㉙Manuel Angel Castillo,James C.Hathaway,Temporary Protection,Chapter from Reconceiving International Refugee Law,UK：Martinus Nijhoff Publishers,1997,P17.要让受保护人不仅有动力还有能力返回来源国，接收国应为受保护者提供足够的信息，让他们能正确判断来源国的局势，并给予他们一定的经济资助。抛开遣返，就地融合或重新安置也是一个选择，不过这可能和大部分国家在给予“临时”保护时的心理预期有所出入。

实践中临时保护的权利、期限、遣返等问题都构成了人权隐患。这些问题引起了各国的反思，也促使了《临时保护指令》的制定。

三、《临时保护指令》的形成与适用前景

欧盟于2001年通过了《临时保护指令》，对临时保护进行了规范与统一。然而《临时保护指令》自制定后就遭到搁置，至今未被启动。事实证明，优化后的临时保护体系虽然更接近国际难民法与人权法的标准，却也因此失去了原有的生命力。

（一）欧盟对临时保护的立法

在前南斯拉夫难民危机中，因缺乏统一的标准，各国给予的临时保护差别很大，接收的难民数量也非常不平均。因此欧洲各国开始逐步建立统一的临时保护体系，此努力也随着欧洲一体化的进程变成了现实。首先起到推到作用的是1993年生效的《马斯特里赫特条约》。根据《马约》，避难政策和移民政策属于成员国的共同利益事务，成员国应在此领域问题上进行交流和磋商，并在其相应的管理部门之间建立起合作。1997年欧盟委员会在此公约的基础之上提出了有关临时保护的联合行动提议，希望可以对临时保护者的各项权利进行统一。根据修改后的提议，临时保护不应超过五年；妇女和儿童等弱势群体应享有与家人团聚的特殊帮助；临时保护期间，庇护申请可以被中止但通常不应超过临时保护开始后三年等。㉚Karoline Kerber,Temporary Protection in the Europe Union：A Chronology,Georgetown Immi⁃gration Law Journal,Vol.14,Fall 1999,p42-44.虽然行动提议并不能给各国带来相应的法律责任，但其促进了各成员国对临时保护的持续关注，为临时保护的立法起到了铺垫作用。

1997年签署的《阿姆斯特丹条约》也极大地推动了临时保护的统一。《阿约》将难民与移民问题从原来的政府间合作提升到了欧盟层面，赋予了欧盟机构在难民领域的权限。1998年12月欧盟的司法与内政理事会通过《行动计划》，以指导各国更好地履行《阿约》下的自由、安全和公正。㉛European Union,Action Plan of the Council and the Commission on How Best to Implement the Provision of the Treaty of Amsterdam on an Area of Freedom,Security and Justice（“Vienna Action Plan”）,3 December 1998,1999/C 19/01,http：//www.refworld.org/docid/3f5341ce2.html.（访问时间2016年7月10日）.在此计划下，制定临时保护的最低标准被确定为“需尽快采取的措施”，足可见其重要性。1999年《阿约》生效，同一年在北约干涉下科索沃战争再次使大量民众踏上逃亡之路。司法与内政理事会在卢森堡召开会议讨论科索沃危机，并就为科索沃难民提供临时保护，尽快统一临时保护的最低标准等问题达成共识。1999年十月，欧洲理事会在坦佩雷召开特别会议，强调各成员国在《阿约》下达成临时保护协议的必要性。此会议促成了难民基金的成立，为成员国在临时保护、人员遣送及安置等方面提供财政支持。㉜甘开鹏,《〈阿姆斯特丹条约〉与欧盟难民政策的发展》,载《云南财经大学学报》2010年03期,第124页.

2001年，欧盟终于通过了《给予大量流离失所者临时保护的最低标准规则和促进成员国在接纳此类人员及承担相应责任的措施的指令》（简称《临时保护指令》）。㉝EU Council Directive 2001/55/EC,On Minimum Standards for Giving Temporary Protection in the Event of a Mass Influx of Displaced Persons and on Measures Promoting a Balance of Efforts Between Member States in Receiving Such Persons and Bearing the Consequences Thereof,20 July 2001.根据此指令第4条，临时保护的期限为一年，一般情况下可一次延长六个月，最多延长一年。此指令第三章则列出了成员国对临时保护者的义务。除了统一临时保护的期限和内容，此指令还有两项非常重要的价值。

（二）《临时保护指令》的价值

第一，临时保护可以将保护范围最大化，为更多需要帮助的人提供救助，弥补《关于难民地位的公约》和欧洲现有法律框架的局限性。

国际层面，1951年《关于难民地位的公约》和1967年《关于难民地位议定书》是难民保护的渊源，也是构建国际难民制度的核心文件。根据公约及其议定书，难民的定义为“有正当理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解（而遭迫害）的原因留在其本国之外，并且由于此项畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人”。㉞1951年《关于难民地位的公约》第1条。由此可见，此定义仅将因畏惧“种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或具有某种政治见解”这五种原因而遭迫害的人视为难民，并未包含如战争、冲突、武装入侵、侵犯人权等这些当代难民产生的主要原因，这使得能真正受益于此定义的人群范围非常有限。㉟刘国福：《国际难民法》,世界知识出版社2014年版,第62页。

欧洲层面，2011年欧盟制定了《关于第三国公民或无国籍人作为难民或需要国际保护人员的资格，关于统一的难民地位和满足辅助性保护人员的地位，和给予保护的内容》（简称《资格指令》）。㊱Council Directive 2011/95/EU,On Standards for the Qualification of Third Country Nationals or Stateless Persons as Beneficiaries of International Protection,for a Uniform Status for Refugees or for Persons Eligible for Subsidiary Protection,and for the Content of the Protection Granted（recast）,13 De⁃cember 2011；此指令的其前身为Council Directive 2004/83/EC,On Minimum Standards for the Quali⁃fication and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons as Refugees or as Persons who Other⁃wise Need International Protection and the Content of the Protection Granted,29 April 2004.虽然此指令在“难民”的定义上并未做过多扩展，但其规定，对于那些不符合难民定义的人员，如其返回来源国将面临“严重危害”（serious harm），包括国际或国内武装冲突对其生活或人身的严重危害，那么其仍可获得指令下的辅助性保护。虽然此指令在一定程度上扩充了受保护人群的范围，但其复杂又自相矛盾的表述使其发挥的作用受到了影响。比如此指令第15条（c）款，其既要求武装冲突所带来的暴力是“无差别的”，又要求其是针对“个人”的，这两者应如何协调与解释至今没有答案。㊲2011年《资格指令》15（c）：Serious and individual threat to a civilian’s life or person by rea⁃son of indiscriminative violence in situations of international or internal armed conflict.这些问题使得各国在具体适用此条款时还是会拒绝相当一部分因战争或武装冲突而申请辅助性保护的人。㊳Meltem Ineli-Ciger,Time to Activate the Temporary Protection Directive：Why the Directive can Play a Key Role in Solving the Migration Crisis in Europe,European Journal of Migration and Law, Vol.18,2016,p24.

根据国际人权法，各国有义务不将他人送回可能面临酷刑、不人道或侮辱对待的领土，这点对逃离战争、冲突和其他人权侵害的人群同样适用。然而难民公约和欧盟的法律体系无法为这些人提供保护，只有《临时保护指令》的覆盖范围才能弥补这个空缺。根据《临时保护指令》的解释，无法在安全且持久的状态下返回来源国的第三国公民或无国籍者，尤其是因为武装冲突，区域暴力，系统或广泛的人权侵害而离开或被疏散的人群，都属于受指令保护的“流离失所者”（displaced persons）。这个定义不仅涵盖了狭义的“难民”，还包括了此次危机中最主要的人群，即因战乱而逃离的人群。不过在个案中究竟哪些人可以得到保护，需要临时保护机制启动后由欧洲理事会来决定。

第二，《临时保护指令》可以节省逐一难民甄别的时间和成本，减轻接受国的负担，提高保护救助的效率。

因为《关于难民地位的公约》并未给出具体的甄别过程和标准，大部分国家都是自行建立难民甄别体系（Refugee Status Determination，简称RSD），逐一对提交难民地位申请的人进行审查，判断其是否符合公约的难民标准。㊴刘国福：《国际难民法》,世界知识出版社2014年版,第187页。欧洲层面所提供的难民保护及辅助性保护也是建立在逐一甄别上。然而这种逐一甄别耗时耗力，且通常在大规模人员涌入的情形下变得不切实际，给接收国带来巨大压力。在此次的欧洲难民危机中，德国收到的庇护申请就从2014年的20多万份增长到2015年的44万份㊵EU,Asylum Statistics,http：//ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statis⁃tics.（访问时间2016年7月10日）在2016年，仅前四个月就有超过11万的庇护申请者等待进入德国边界，其中9万多人没有甄别所需要的文件。㊶Germany’s Migrant Crisis Turns Into a Nightmare as 80%of Refugees Have No Documents, Daily and Sunday Express,July 9,2016, http：//www.express.co.uk/news/world/678083/Germany-migrant-crisis-80-per-cent-no-documentspassport-registration.（访问时间：2016年11月5日）可见即使像德国这种难民甄别体系已相对成熟的国家，面对如此大量的申请也是力不从心。何况还有很多国家并没有成熟的，甚至完全没有难民甄别体系。这些国家缺乏相关立法，也缺少实践的专业人员，根本没有能力在紧急情况下对数以万计的申请者进行快速有效的逐一甄别。当然，这些国家可以寻求联合国难民署的帮助，不过难民署已被几十个国家的难民甄别压的不堪重负，其曾表示过自身的工作积压会对难民的保护与帮助造成严重影响。㊷UNHCR,Refugee Status Determination,http：//www.unhcr.org/refugee-status-determination.ht⁃ml.（访问时间：2016年7月10日）

相比之下，《临时保护指令》无需逐一的难民甄别，其是通过确定具体需要保护的群体来给予保护的。此指令专门为大规模人员涌入的情形设置，而大规模人员涌入的定义为“大量来自一个国家或地区的流离失所者的涌入。”㊸2001年《临时保护指令》第1章,第2（d）条。因此“一个国家或地区”是判断大规模人员涌入是否成立，及确定受保护群体范围的重要因素。如在此次难民危机中，通过海路抵达欧洲的难民大多来自叙利亚和伊拉克，也就是来自中东地区，那么《临时保护指令》启动后就可以针对这个群体提供保护，而无需对其中的每一个人进行甄别。㊹Meltem Ineli-Ciger,Time to Activate the Temporary Protection Directive：Why the Directive can Play a Key Role in Solving the Migration Crisis in Europe,European Journal of Migration and Law, Vol.18,2016,p24.这种机制充分考虑了难民危机时逐一甄别的困难，可以避免成员国难民甄别体系的瘫痪，也可以在更短的时间内为受保护人提供救助。

（三）《临时保护指令》未被启用的原因

《临时保护指令》通过至今一直遭到搁置。2011年“阿拉伯之春”导致大量流离失所者抵达意大利，当时各界就有启动临时保护的呼吁，但并未成功。㊺Bruno Nascimbene,Alessia Di Pascale,The“Arab Spring”and the Extraordinary Influx of People who Arrived in North Italy form North Africa,European Journal of Migration and Law,Vol.13, 2011,p346.2015年欧洲爆发规模空前的难民危机，一年内光是通过地中海水路抵达欧洲的就有约一百万人，巅峰时一个月内到达希腊的人数就有21万。㊻UNHCR,Regional Refugee and Migrant Response Plan for Europe（January to December 2016, Revision May 2016）,p10；Monthly Arrivals by Nationality to Greece,Italy and Spain（January-De⁃cember 2015）,p1,http：//reporting.unhcr.org/node/9919.（访问时间2016年7月5日）向欧盟各国提交的庇护申请则从2014年的62万多人激增到2015年的130万，几乎是1992年前拉斯拉夫危机时申请数量的两倍。㊼EU,Asylum Statistics,,http：//ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_sta⁃tistics.（访问时间2016年7月10日）2016年虽然情况有所缓和，但前七个月仍有约26万多人抵达欧洲。㊽UNHCR,Europe's Refugee Emergency Response Update#29,p1,http：//data.unhcr.org/mediter⁃ranean/regional.php.（访问时间2016年9月16日）面对如此汹涌的难民潮，联合国难民署、学者、欧洲议会等纷纷呼吁临时保护体系的启动，然而欧盟各国仍无动于衷。㊾UNHCR,UNHCR's Proposals in Light of the EU Response to the Refugee Crisis and the EU Package of 9 September 2015,http：//www.unhcr.org/55f28c4c9.pdf；Cynthia Orchard,Dawn Chatty, High Time for Europe to Offer Temporary Protection to Refugees from Syria？,24 October,2014,http：// ohrh.law.ox.ac.uk/high-time-for-europe-to-offer-temporary-protection-to-refugees-from-syria/；Euro⁃pean Parliament,European Parliament Resolution on the Latest Tragedies in the Mediterranean and EU Migration and Asylum Policies,28 April,2015,http：//www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do？pu⁃bRef=-//EP//TEXT+MOTION+P8-RC-2015-0367+0+DOC+XML+V0//EN.（访问时间：2016年11月6日）.《临时保护指令》在最应发挥作用时遭到冷遇，其原因可归纳为以下几点。

第一，《临时保护指令》的启动程序要求复杂。此指令规定，根据成员国的请求，欧盟委员会可以提议启动临时保护体系，此提议应包括对受保护群体的介绍，其规模的预期，和临时保护开始的日期。㊿2001年《临时保护指令》第5条。提议需经欧盟理事会，在参考了流离失所者的情况和人数，实施临时保护的可行性，各成员国、欧盟委员会和联合国难民署提供的信息后，达成特定多数的同意。虽然特定多数这个要求并不算特殊，但在难民危机爆发时却很难达成。因为除了危机中受到冲击最严重的个别国家会支持，其他国家都会更情愿躲在都柏林体系下。根据《都柏林三号规章》，庇护申请者进入的第一个欧盟成员国将负责审查其国际保护的申请。此规定使处于欧盟边界上的成员国承担了大部分的压力，例如在此次危机中，希腊、马耳他、意大利和保加利亚就因它们所处的地理位置而承担了巨大的难民压力。51E.R.Thielemann,How Effective are National and EU Policies in the Area of Forced Migra⁃tion？,Refugee Survey Quarterly,Vol.31（4）,2012,p33-34。除了这些国家会有启动《临时保护指令》的动力外，其他压力较小的国家并不会有冲动支持这样的决定，为自己带来额外的负担。不过此次难民危机中德国就主动承担了额外的申请审查工作，并表示不再根据都柏林体系对叙利亚的庇护申请者进行遣返。52Germany Drops EU Rules to Allow in Syrian Refugees,The Telegraph,August 24,2015, http：//www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/germany/11821822/Germany-drops-EU-rules-to-al⁃low-in-Syrian-refugees.html.（访问时间：2016年11月6日）但是这种做法不仅让德国自己陷入难民困境，也遭到其他欧盟国家的抗议，最后德国不得不申明恢复遵循都柏林体系。可见，虽然都柏林体系的合理性早就遭到了质疑，但其对于不在难民危机第一线的国家来说，比《临时保护指令》更具吸引力。因此有学者指出，除非不仅只有几个国家的利益受到损害，《临时保护指令》很难有机会得到实行，为了推动此指令在大规模人员涌入时的启动，特定多数同意这项要求应得到修改。53Meltem Ineli-Ciger,Revisiting Temporary Protection as a Protection Option to Respond to Mass Influx Situations,from Jean-Pierre Gauci,Mariagiulia Giuffré and Evangelia（Lilian）Tsourdi. eds。,Exploring the Boundaries of Refugee Law Current Protection Challenges,NL：Brill Nijhoff,2015, p197-217。就连欧盟自己对《临时保护指令》的研究报告都指出，冗长繁琐又不清楚的启动程序是此指令至今未被启用的主要原因之一，这种启动程序会影响此指令最根本的目标，即迅速缓解各国的庇护体系，并即刻对需要帮助的人员提供救助。54European Commission,Study on the Temporary Protection Directive Final Report,January 2016,http：//ec.europa.eu/dgs/home-affairs/e-library/documents/policies/asylum/temporary-protection/ docs/executive_summary_evaluation_tpd_en.pdf.（访问时间：2016年11月6日）

第二，《临时保护指令》对成员国的要求较高。相比各国混乱不一的临时保护，此指令给予受保护者更宽泛且明确的权利，超过了欧盟2013年《接收国际保护申请人的标准指令》（简称《接收标准指令》）所提供的待遇，55Directive 2013/33/EU of the European Parliament and of the Council,Laying Down Standards for the Reception of Applicants for International Protection（recast）,26 June 2013。与《关于难民地位的公约》也更贴近。虽然这一点对受保护者极为有利，但对成员国来说也是一种负担。

此指令下成员国的主要义务包括：（1）在临时保护期间提供住处；（2）成员国应帮助受保护者获取进入其领土所需的签证，因情况紧急此程序应尽量简易；（3）向受保护者介绍临时保护相关条款的文件；（4）对受保护者进行登记；（5）允许受保护者被雇佣或自由职业；（6）如受保护者无足够的资源，要确保其能获取如社会福利、生活资料和医疗服务等必要的帮助；（7）向有特殊需要的受保护者，如无人陪同的未成年、经历过虐待、强奸或其他严重的心理、生理或性暴力的人，提供所需医疗或其他帮助；（8）向18岁以下儿童和青少年提供与成员国国民一样的受教育途径，也可以向受临时保护的成年人提供进入普通教育体系的途径；（9）如受保护者家人在其他成员国，应使其与家人团聚；（10）尽快保证无人陪护的未成年人得到法律监护或其他形式的代表。562001年《临时保护指令》第8-16条。要在大规模人员涌入时保证这种标准并非易事，一旦启动此程序，欧盟成员国需通过国内法来履行指令下的义务。然而现实中，如希腊、意大利和匈牙利等国家，连《接收标准指令》所要求的保护都达不到，欧洲人权法院也在若干案件中对希腊和意大利的难民保护能力提出过严重质疑。57M.S.S.v.Belgium and Greece,App no.30696/09,ECHR,21 January 2011；Tarakhel v.Swit⁃zerland,App no.29217/12,ECHR,4 November 2014；Sharifi and Others v.Italy and Greece,App no. 16643/09,ECHR,21 October 2014.

其中一个非常客观的影响因素就是保护所需的财政支出。试想希腊这种连自身经济状况都堪忧的国家要如何为涌入的流离失者提供高标准且全面的保护。当然，根据《临时保护指令》，成员国可以得到欧洲难民基金的资助，但此种资助的数量和及时性都很难满足成员国的需要。希腊从难民危机爆发以来就在请求欧洲难民基金的资助，其曾向欧盟请求4.8亿欧元，但欧盟2016年的计划只表明在未来三年会提供7亿欧元给欧盟国家应对难民涌入，其中具体给希腊的数字不明。58EU Unveils€700m Refugee Fund with Greece in Mind,Euobserver,2 March,2016,http：// euobserver.com/migration/132529.（访问时间：2016年7月5日）不过就算是经济状况比较好的发达国家，也未必有能力满足《临时保护指令》下的要求。据媒体报道，在此次难民危机中德国安置一个难民的年支出大约为1.2至1.3万欧元，这里面包括了饮食起居，药物，每月143欧的生活费，和雇佣教师等费用。59Taking in Refugees Will Cost Germany 10 Billion Euros During the Year 2015,The Brussels Times,6 September 2015,http：//www.brusselstimes.com/eu-affairs/4023/taking-in-refugees-will-costgermany-10-billion-euros-during-the-year-2015.（访问时间：2016年7月5日）德国政府表示，至2020年德国就难民相关的支出将高达936亿欧元。60German Government Plans to Spend 93.6 Billion Euros on Refugees by End 2020-Spiegel, Reuters,14 May,2016,http：//www.reuters.com/article/us-europe-migrants-germany-costs-idUSKCN 0Y50DY.（访问时间：2016年7月5日）可见，任何保护都是有成本的，并不是所有国家都愿意或有能力为流离失所者投入如此大的开销。

第三，《临时保护指令》需要国家间的高度合作，这种合作主要体现在难民的分配方面。如前文所述，《都柏林三号规章》在现实中影响着各国的难民分配，但实际其并非是为难民的责任分摊而设计，也不能平均合理的引导难民。《临时保护指令》则涉及了在难民分摊方面的合作，并规定“各成员国应本着团结的精神为满足条件的人提供临时保护”。然而这个合作机制最大的弱点就是建立在各成员国的自愿之上，各国其实都能拒绝分摊并声称其不能再接收临时保护者了。61Meltem Ineli-Ciger,Has the Temporary Protection Directive Become Obsolete？An Examina⁃tion of the Directive and its Lack of Implementation in View of the Recent Asylum Crisis in the Mediter⁃ranean,from Céline Bauloz,Meltem Ineli-Ciger,Sarah Singer and Vladislava Stoyanova,eds。,Seeking Asylum in the European Union,UK：Martinus Nijhoff Publishers,2015,P225-246。

此次难民危机也充分体现出自愿合作并非易事。在难民人数激增之时，一些国家选择了如封锁边界这样简单粗暴的方式来阻止难民入境，使申根协定受到极大挑战，大量难民滞留边境地带，无法得到妥善的救助。难民分配方面，经过长期讨论才在2015年达成的难民分配协议，虽然是合作取得的一大进展，但此协议并非建立在各成员国的自愿承诺之上，且分配极不平衡。大部分的压力都集中在德国、法国和西班牙等少数几个国家身上，且事后斯洛伐克等国还上诉欧洲法院要求取消强制分配。此次的难民摊派其实只占欧盟人口的0.11%，62Migrant Crisis：EU’s Juncker Announces Refugee Quota Plan,BBC,9September,2015,http：// www.bbc.com/new/world-europe-34193568.（访问时间：2016年7月5日）如果欧盟各国团结一致，共同面对，那么每个国家所面对的难民压力完全能控制在可承受的范围之内。然而各国越是推脱，难民问题越是无法得到妥善地解决。《临时保护指令》虽然极力倡导成员国之间的合作与团结，却并没有建立起行之有效的难民分担体系，这难免会使各国都担心自己将成为独自承担最多责任的那一个。

第四，受保护者身份构成复杂，会给接受国带来多方面的隐患。在大量难民涌入之时，《临时保护指令》对逐一甄别的省略虽然提高了保护的效率，却也对接收国的社会稳定和国家安全提出了挑战。这个问题在恐怖袭击逐年增加，国际反恐局势持续紧张的大背景下尤为突出。2015年1月法国巴黎《查理周刊》的恐怖袭击、2015年8月阿姆斯特丹至巴黎的高速列车枪击事件等恐怖袭击，都让欧洲各国的反恐神经紧绷。而此次难民危机形成本身就与恐怖组织“伊斯兰国”的兴起有密切联系。“伊斯兰国”在近几年的发展态势超过了“基地”组织，成为当今世界安全的头号威胁，据报道其计划安排4000余名极端组织分子扮成难民潜入欧洲国家。63邵峰,《全球恐怖主义与反恐怖斗争（2014-2015年）》,载李慎明,张宇燕主编,李东燕副主编：《全球政治与安全报告（2016）》,社会科学文献出版社2015年,第104页。可以想象，大量身份未经甄别的异国人员涌入境内，将给各接收国带来巨大的安全隐患。2015年末法国巴黎再次发生恐怖袭击，造成至少128人死亡，恐怖组织“伊斯兰国”声称对此次袭击事件负责。64《遭遇恐怖袭击,法国进入紧急状态》,载《人民日报》2015年11月15日。事后法国出现多起反穆斯林事件，极端民族主义、种族主义和极右势力上涨，民众对难民的抵触情绪爆发。不仅是恐怖袭击，其他不法行为的发生也使难民受到排斥。德国科隆大规模性侵案件发生后，民众的反难民情绪直线上升，纷纷呼吁加强边境管控，严格审查入境人员，反对无护照难民入境。65《科隆性侵案成为德国收紧难民政策的导火索》,载《中国日报》2016年1月19日。数月后德国联邦议院通过新的难民法案，决定进一步收紧难民政策。

四、结语

临时保护虽然最终从实践走向了立法，但《临时保护指令》的制定反而使其丧失了原本的活力。临时保护的尴尬就在，其越是向国际难民法和国际人权法的标准靠拢，其吸引力也就越低。临时保护最初所得到的重视，源于大规模人员涌入时为各国提供了一种低于《关于难民地位的公约》且更加灵活而随意的保护措施。这种措施可以在困难时为接收国争取过渡时间，为难民提供紧急帮助，但若不加规范地适用则会对现有的难民公约造成致命影响，成为各国降低难民保护标准的借口。但同时，难民公约确实存在局限性，且对一些国家来说要求过高，无法在大规模人员涌入的情形下实现。如果执意坚持，可能会使尚未加入公约的国家失去参与的动力，而加入的国家也会在难民潮来袭时迫于现实的压力而寻求其他临时性的解决方案。

如果想继续保留临时保护，缓和其与公约冲突的局面，只能将大规模涌入情形作为《关于难民地位的公约》的克减条款（derogation clause），给成员国在公约下留出喘息的机会。66Jean-Francois Durieux,Temporary Protection：Hovering at the Edges of Refugee Law,Nether⁃lands Yearbook of International Law,Vol.45,December 2014,p247.联合国难民署也曾表示，临时保护可以和难民公约并存，因为当大量人员涌入的情形直接影响到接收国的稳定与安全，或者当逐一甄别的工作量过于庞大以致不能有效实行，临时保护可以最大化地救助需要保护的群体，那么这时对公约暂时性的克减与停止是可以允许的。67UNHCR,Discussion Paper,Roundtable on Temporary Protection 19-20 July 2012,http：//www. unhcr.org/506d85849.html.（访问时间：2016年7月20日）这是联合国难民署在讨论临时保护时第一次提到了对公约克减或损抑的可能。虽然这种解释可以在保护难民公约体系的同时保留临时保护，但也会带来相应的问题，比如《关于难民地位的公约》在制定时曾否定了缔约国在遇到国家危机时可以克减的提议，那么为了临时保护而克减是否有违公约制定时的初衷？其次，难民问题大多具有一定规模，且会对接收国的稳定与安全造成影响，如此一来克减是否会成为处理难民问题的常态？还有，即使临时保护得到了保留和统一，若没有国家愿意使用该怎么办？

可见，临时保护虽然有其独特的优势与价值，却很难在规范与改进后继续保持吸引力，对难民公约也会造成侵蚀。欧盟的《临时保护指令》，虽然是一种突破性的区域尝试，却也无法改变临时保护在未来的窘境。

武文扬，中国社会科学院研究生院法学系博士生。